La création d’un groupe de travail sur les hyperliens a été décidée au mois d’octobre 2001 à la suite de la première consultation publique que le Forum des droits sur l’internet avait organisé sur son site, en juin et juillet 2001. Ce sujet avait alors soulevé un vif intérêt de la part des internautes tant sur le principe de la liberté d’établir des liens que sur celui de la responsabilité qui peut en découler.

Réunissant des représentants des secteurs marchands et non-marchands de l’internet, de l’administration et des personnalités qualifiées du monde de l’université et du milieu judiciaire, le groupe de travail a tenu 19 réunions et procédé à 17 auditions (voir en annexe la présentation du groupe et la liste des personnes auditionnées).

Objectifs

Ce rapport sur le statut juridique des hyperliens s’efforce d’identifier les problèmes soulevés en droit par l’acte même consistant à établir un ou plusieurs liens vers des contenus licites appartenant à des tiers et de définir un cadre juridique susceptible d’en permettre l’exercice. Plus concrètement, il s’agit d’étudier le degré de liberté dont l’acte de lier peut bénéficier suivant les circonstances dans lesquelles il s’inscrit.

Ce document concerne tous les professionnels et utilisateurs de l’internet intéressés par l’une des questions les plus difficiles, parce que sans doute la plus novatrice juridiquement, que pose le web : celle du statut juridique de l’hyperlien.

Un second rapport sur la responsabilité des fournisseurs d’hyperliens établis vers des contenus illicites, dont le sujet a d’ores et déjà fait l’objet de nombreuses auditions, viendra compléter celui-ci.

Les conclusions de ces travaux enrichiront ceux de la Commission européenne qui envisage d’amender la directive 2000/31/CE « commerce électronique » par la remise d’un rapport en juin 2003.

Méthodologie suivie

La question de l’hyperlien a souvent été abordée par les juristes sous l’angle de la propriété littéraire et artistique. Cela tient au fait que l’internet nous projette naturellement dans le domaine de l’immatériel et que la « PLA » a semblé la branche du droit la plus adéquate pour qualifier les phénomènes d’appropriation – précisément immatériels – dus aux hyperliens [1].

Pour autant, le droit civil n’ignore pas non plus l’immatériel [2] et l’on peut constater que la majorité des affaires judiciaires ayant eu à traiter du statut de l’hyperlien ont évité de recourir aux notions de la propriété littéraire et artistique stricto sensu pour le qualifier [3], lorsqu’elles n’ont pas explicitement refusé leur mise en œuvre [4].

Le groupe de travail est donc parti du principe que l’hyperlien devait être examiné de façon générale sans donner l’exclusivité à telle ou telle branche du droit.

Toutefois, dans un souci de méthode, il a décidé de réfléchir à l’hyperlien d’abord sous l’angle de la propriété intellectuelle, ensuite dans ses rapports avec le droit de la concurrence puis, enfin, sous l’angle de la responsabilité de droit commun et de la concurrence déloyale.

Des points de vue sensiblement différents ont été exprimés au sujet de la mise en œuvre des principes posés par la propriété littéraire et artistique. Pour clarifier les positions et afin que chacun puisse faire valoir complètement ses idées, une note intermédiaire a été produite sur ce sujet en juin 2002 [5]. Cette note a ensuite été soumise à discussion au sein d’un forum de discussion qui a recueilli près d’une cinquantaine de réactions et de propositions de la part des internautes et des membres du groupe de travail. Une synthèse de ces débats, dont le présent rapport tient évidemment compte, a été mise en ligne le 18 octobre 2002 [6].

Plan du rapport

Les instruments permettant de naviguer sur le web sont nombreux et la notion d’hyperlien concerne des techniques très diversifiées. Il convient donc, tout d’abord, de prendre la mesure du phénomène sur la Toile (I) avant de le confronter au monopole d’exploitation de la propriété intellectuelle (II). Le présent rapport se propose ensuite d’analyser l’établissement de l’hyperlien sous l’angle du droit de la concurrence et de la concurrence déloyale (III).

I. – L’HYPERLIEN OU L’ESSENCE DU WEB

Vaste espace interactif de communication, le web (World Wide Web ou « Toile d’Araignée Mondiale ») est constitué par une myriade de sites, chacun situé au confluent d’hyperliens.

Instruments de navigation sur le web, les hyperliens peuvent être tissés de différentes manières. On distingue classiquement :

1.- les liens simples (liens pointant vers la page de présentation d’un site tiers) des liens profonds (liens tissés vers les pages secondaires d’un site tiers) ;

2.- les liens activables, nécessitant le clic d’une souris pour ouvrir la ressource visée, des liens automatiques, qui permettent d’ouvrir directement le contenu de la ressource liée sur l’écran de l’internaute sans nécessiter une action de sa part.

L’internaute entreprendra ses recherches sur le web en remontant le long de ces fils qui composent la Toile (A) quelles que soient les techniques de liaisons auxquelles le tisseur a pu recourir (B).

A. - Le lien, instrument d’une communication multidirectionnelle

Si les sites internet peuvent « exister » indépendamment des liens qui pointent vers eux, leur fréquentation n’en demeurent pas moins dépendante de cette technique [7]. Le web, espace public par excellence sur l’internet, a été conçu pour que l’ensemble de ses ressources soit potentiellement accessibles à partir de chacune d’entre elle [8].

Après un bref aperçu historique relatif au concept de l’hypertexte (1), il est nécessaire d’évoquer l’existence des outils de recherche (2), principaux compilateurs de liens sur l’internet, avant de s’attarder sur la fonction technique des hyperliens et leur utilité sociale (3).

1. - Aperçu historique

Les travaux conduits par le Programme Numérisation pour l’Education et la Recherche (PNER) rappellent que l’origine du lien hypertexte remonte aux bibliothèques qui sont, d’une certaine façon, d’immenses bases de données dans laquelle peuvent « naviguer » les lecteurs [9]. Aussi, peut-on considérer la note de bas de page, qui renvoie le lecteur vers la consultation d’autres documents, comme l’un des avatars primitifs du lien hypertexte [10]. L’analogie peut encore être faite avec les grandes encyclopédies du XVIII^ème siècle que l’on concevait, en France et en Angleterre, comme un découpage du savoir en unités auxquelles le lecteur pouvait accéder dans n’importe quel ordre. Dans le prolongement de cette idée, H.G. Wells proposait, en 1936, une encyclopédie qu’il imaginait sous la forme d’un réseau nerveux tissant des liens entre les travailleurs intellectuels du monde grâce à un média d’expression commun [11].

Dans leur conception originelle, les liens étaient un moyen d’indexer et d’organiser l’information. Leur nature a changé quand on a pu le mécaniser. La première tentative de mécanisation du lien remonte à l’année 1945 avec le projet Memex (memory extander) de Vannevar Bush, alors conseiller scientifique du président américain Roosevelt. L’objectif de ce projet était de permettre aux chercheurs d'accéder plus facilement à une documentation scientifique surabondante. Il s'agit, selon les termes de son auteur, d'un « dispositif dans lequel un individu stocke ses livres, ses archives et ses communications, et qui est mécanisé pour être consulté d'une façon rapide et souple. »[12] Le support de stockage imaginé par Vannevar Bush était le microfilm. Bien que le projet n’ait jamais été mené à son terme, il présentait de nombreuses fonctionnalités proches de celles de l’hypertexte moderne. Il permettait les opérations suivantes :

1) projeter plusieurs documents simultanément pour les comparer ;

2) scanner de nouveaux documents ou se les procurer sous forme de microfilms ;

3) ajouter ses propres notes et commentaires ;

4) établir des liens entre divers documents au moyen de références codées.

Le principe premier de l’hypertextualisation est donc de relier un document à un autre.

Encore fallait-il inventer le mot « hypertexte ». En voulant réaliser le projet de Vannevar Bush sur ordinateur, Ted Nelson formalise en 1965 un mode « d'écriture non séquentielle » qu’il désigne sous le terme « hypertexte », ce qui lui a d’ailleurs valu l'appellation de « père de l'hypertexte ». Ted Nelson poursuit aujourd'hui l'élaboration du système Xanadu, un projet de bibliothèque hypertextuelle universelle fondé sur les concepts de « transclusion » et de « transcopyright » permettant de relier toute la littérature du monde entier dans un « réseau de publication hypertextué universel et instantané ». Il mène également une recherche sur la « Philosophie de l'hypertexte » à l'Université de Keio (Japon)[13].

Ce n’est qu’à partir des années 80, avec le développement de l’informatique, que l’hypertextualisation peut véritablement s’automatiser. Celle-ci ne connaît alors plus de limites. Douglas Engelbart a fourni les premiers outils de l'hypertexte en proposant des environnements facilitant le travail en collaboration au sein desquels tous les intervenants étaient reliés en réseau à l'ordinateur de travail collaboratif [14].

L’hypertexte a ensuite été utilisé dans le système hypercard du Macintosh, inventé par Bill Atkinson, pour atteindre l’information « directement là où elle est produite » et, donc, éviter de rapatrier et recopier des documents d’une machine à l’autre [15].

Les réseaux informatiques exploitent aujourd’hui le plein potentiel de l’hypertexte. Appliqué à l’internet et à ses interfaces, il permet de créer des liens entre différents éléments situés sur un même document ou sur des documents séparés. L’utilisateur peut ainsi « naviguer » entre les pages web et les fichiers disponibles sur le réseau en cliquant simplement sur un mot, un groupe de mot ou certains objets [16].

2. - Les outils de recherche

Face à l’afflux d’informations, des moteurs de recherche se sont développés sur l’internet afin de permettre aux internautes de les retrouver facilement. Plusieurs stratégies ont été élaborées au cours de ces dernières années :

- les annuaires référençant les sites « manuellement » (ex. l’annuaire de Yahoo! ou celui de Voilà) : ils ne s’intéressent qu’à une partie du contenu présent sur l’internet. Il s’agit d’une technologie rudimentaire sur le plan du volume. Les sites référencés passent notamment par des systèmes de déclaration volontaire. On assiste alors à une complicité objective entre l’annuaire et celui qui a un document à référencer ;

- les moteurs « automatiques » : Altavista figure parmi les premiers moteurs de recherche. Cet outil parcoure l’ensemble de la Toile, scanne les documents et crée des liens à partir des éléments mémorisés. Ces liens sont établis automatiquement sans que le gestionnaire d’un document à référencer en soit informé ;

- les méta-moteurs : ceux-ci recherchent dans les bases de données des moteurs primaires et affinent leurs résultats selon différentes techniques dont l’indice de popularité et d’audience ;

- les moteurs spécialisés sur un thème précis commencent également à apparaître : ils permettent de rechercher une information spécifique très rapidement ;

- d’autres outils sont également en phase de tests, tel que hyWebMap, un système développé dans le cadre d’un projet de recherche à l’Université Paris VIII qui permettra de créer, à partir d'un site web, un ou plusieurs réseaux hypertextuels, chacun étant organisé suivant un contexte sémantique défini par l'auteur ou par l'utilisateur selon son centre d'intérêt [17].

Aujourd’hui, seule l’indexation des textes fonctionne réellement, mais le travail sur l’image a déjà commencé. Ainsi la norme MPEG-7 offre un langage sophistiqué de marquage d’image qui permet d’indexer une image ou une séquence vidéo dans un document plus volumineux. L’hypertextualisation de l’image apparaît donc automatisable à terme [18].

3. - Fonction technique et utilité sociale des hyperliens

Selon Jean-Pierre Balpe, créateur du département hypermédia de l’Université Paris VIII, tous les documents seront à l’avenir liés entre eux, de manière visible ou non pour chaque utilisateur.

Aujourd’hui, certains auteurs représentent l’internet comme un papillon : le corps du papillon (le cœur de l’internet) est constitué par l’ensemble des sites web fortement interconnectés entre eux (environ 10% des sites). A droite, une aile « entrante » contient les sites servant de portes d’entrée au web, pointant globalement vers le corps, mais très peu liés sur le web. Il s’agit principalement de sites personnels ou familiaux. A gauche, une aile « sortante » contient les sites qui n’ont pas de liens sortant, donc ne conduisent nul part. Mais ces sites sont largement liés depuis le cœur. Dans le même ordre d’idée, il existe des « tunnels » entre les deux ailes : ce sont des liens directs entre des sites « entrants » et des sites « sortants » sans passer par le cœur [19].

Les liens ont ainsi permis de développer de véritables réseaux virtuels au sein des réseaux physiques et ont contribué à donner à l’internet toute son originalité, sa richesse et sa supériorité par rapport aux autres systèmes d’information.

En reliant entre elles les ressources disponibles sur l’internet, les liens constituent donc les fils de la Toile. Ce sont eux qui permettent aux internautes de « sauter » d’un site à l’autre et, de la sorte, d’effectuer leurs recherches de manière non linéaire. Chaque lien rencontré peut conduire l’internaute vers une ressource inattendue, dans une direction de recherche tout à fait différente de celle qu’il avait originellement initiée. Grâce aux liens, les chemins d’accès vers l’information convoitée sont multiples et variés [20].

Le lien contribue ainsi à la diffusion de l’information et facilite la recherche de celle-ci. Référencés par les moteurs, compilés dans les annuaires, affichés sur les sites, les liens sont le support privilégié de la navigation. Christian Vandendorpe considère ainsi le lien hypertexte comme un « fil de mémoire » qui permet « de retrouver rapidement une information et de l’enrichir par des données nouvelles rencontrées au passage »[21].

Les liens n’appartiennent à personne[22] mais sont utiles à tous. Du côté utilisateurs, ils sont indispensables aux prospections du particulier, du chercheur, du documentaliste, du journaliste et à bien d’autres professions. Du côté des propriétaires de sites, ils sont autant de chemins d’accès vers leurs ressources et chaque lien tissé accroît leur visibilité.

Les hyperliens participent donc au fonctionnement même du web. On le comprend, si, sur la Toile, les sites n’étaient pas reliés entre eux par les liens hypertextes, il ne serait possible de passer de l’un à l’autre que par une saisie manuelle de l’adresse de chacun d’eux. L’internet n’aurait alors guère plus d’originalité que le minitel.

En outre, derrière le lien, il y a une culture du partage et de la gratuité, celle-là même qui a présidé aux premières utilisations de l’internet et qui perdure aujourd’hui au-delà des cercles utopistes [23]. Le partage des ressources fut naturellement facilité par la technologie elle-même, l’internet ayant été conçu par la DARPA (Defense Advanced Research Projects Agency) à la fin des années 60 comme un réseau expérimental de partage de données situées sur des ordinateurs distants. Les « pionniers » de l’internet et les premières communautés virtuelles qui s’y sont « installées » ont par ailleurs adopté un principe d’échange d’idées et de savoir-faire par la mise en commun de leurs ressources et de leurs productions, notamment dans le but de faire évoluer le réseau [24].

Pour de nombreux auteurs, il en résulte que la possibilité d’effectuer des liens doit demeurer la plus libre possible. Solveig Godeluck, journaliste indépendante et auteur de l’ouvrage « La Géopolitique d’Internet », prévient ainsi que « [s]i l’on ne peut plus faire de liens, le Réseau risque de disparaître, parce qu’on ne pourra plus faire de recherche. »[25] Ted Nelson insiste également sur le fait que la capacité d’établir des liens doit rester libre : il ne lui apparaît pas pertinent d’imaginer que le propriétaire d’un site puisse s’opposer, sur l’internet, à l’élaboration d’un lien pointerait vers lui [26].

Cependant, tous les hyperliens ne répondent pas forcément à cette culture du partage et de la gratuité. Alain Caristan constate en effet que certaines techniques de liaison, telles que celles permettant l’inclusion de ressources extérieures dans une page web (framing ou in line linking) ont pour effet de « rapatrier » une information plutôt que de pointer vers elle. On assiste ainsi à un phénomène d’appropriation des contenus qui détourne le lien de sa fonction primordiale sur le web. Il faudra donc identifier, estime-t-il, les usages du lien qui servent effectivement à l’échange et à satisfaire la communauté [27].

Tim Berners-Lee, regrette également que le web n'ait pas évolué comme il le souhaitait, c’est-à-dire comme un instrument pour écrire et collaborer plus encore que pour consommer des informations. Mais il se félicite de voir qu’il ait su préserver la variété des choix. Il note qu’il existe bien quelques gros portails, mais il relève également l’existence d’une « énorme quantité de sites minuscules et tout ce qu'on peut imaginer entre le plus gros moteur de recherche et le site personnel »[28].

Qu’est-ce donc finalement que le web dont l’existence tient au lien hypertexte ? Cette myriade de ressources reliées entre elles autour du globe a suscité des analyses et des réflexions, notamment d’ordre philosophique, d’où émerge la notion d’« intelligence collective » qui ne peut se concevoir sans liens ni réseaux. « L’évolution cosmique et culturelle culmine aujourd’hui dans une culture de l’intelligence collective » estime ainsi Pierre Lévy [29]. Cette déclaration se fait l’écho, d’une certaine manière, des propos tenus par Friedrich Nietzsche pour lequel « la conscience n'est en somme qu'un réseau de liens entre les hommes, — et ce n'est qu'en tant que telle qu'elle a dû se développer : à vivre isolé, telle une bête féroce, l'homme aurait pu fort bien s'en passer. »[30]

De l’intelligence collective au « cerveau global », concept reposant sur l’analogie entre le cerveau humain constitué d’un nombre infini de neurones interconnectées et l’internet, il n’y a qu’un pas. Celui-ci a été franchi au milieu des années 1990 par Joël de Rosnay, cybernéticien et président de la Cité des sciences à Paris : « aujourd’hui, face à un développement de plus en plus complexe et évolutif, le développement d’un cerveau global et de sociétés capables de l’utiliser permettra-t-il à l’humanité, non seulement de survivre mais de continuer à évoluer dans des conditions améliorant ses chances à long ou très long terme ?… Le web représente un premier pas dans cette direction ». Joël de Rosnay ajoute : « la pensée systémique/matricielle générée et transmise au sein des réseaux se développe d’autant mieux que les informations et savoirs sont accessibles par tous. Outre la question récurrente de l’accès de tous à l’internet, ceci pose celle de la mise en compatibilité formelle des contenus s’ajoutant à l’interconnectivité des infrastructures. » [31].

Ces réflexions philosophiques et sociales sont généralement accompagnées d’un discours élo