Forum des droits sur l’internet

Internet est actuellement au centre des préoccupations des administrations, des collectivités locales ou des organismes qui leur sont rattachés. Support privilégié de la diffusion de l’information et du renseignement à destination des citoyens, l’internet devient aussi un outil permettant de réduire les coûts de dissémination des données publiques.

Devant ce développement important et la place qu’occupe de plus en plus l’administration dans le secteur de la diffusion des données publiques et de l’accès à l’information, le secteur privé a émis certaines craintes d’une atteinte au développement pluraliste d’une industrie de la société de l’information.

Dans ce contexte, et à la suite de nombreux rapports administratifs sur ces questions, le Forum des droits sur l’internet a souhaité créer, au mois de juillet 2002, un groupe de travail sur la diffusion des données publiques, dans le cadre d’un univers numérique.

Cette problématique est d’autant plus intéressante qu’elle se situe au carrefour des intérêts des organismes publics, des entreprises et des citoyens qui sont les trois parties prenantes avec lesquelles le Forum des droits sur l'internet travaille quotidiennement. En cela, la diffusion des données publiques constitue un exemple de sujet de corégulation.

Réunissant des représentants des secteurs marchands et non-marchands de l’internet, de l’administration et des personnalités qualifiées, le groupe de travail a tenu 14 réunions et a procédé à 20 auditions. Une présentation des membres du groupe de travail et la liste des personnes auditionnées et des experts consultés sont disponibles en annexe.

Objectifs

Ce rapport, fruit d’une concertation approfondie entre acteurs publics et privés, a pour objectif de fixer les contours de la politique de diffusion des données publiques. Il cherche à définir les conditions de développement d’une industrie de l’information avec l’ensemble des acteurs, publics et privés ainsi que l’articulation à mettre en œuvre entre ceux-ci. Il souhaite trouver un équilibre entre, d’une part, la nécessité d’informer les citoyens et, d’autre part, la volonté d’encourager le développement des produits du secteur privé réalisés à partir des données publiques.

Ces recommandations s’adressent essentiellement aux pouvoirs publics et déterminent les principes et les modalités pratiques de la mise à disposition des données publiques aux citoyens et entreprises. Les conclusions de ces travaux enrichiront également les réflexions que mèneront les autorités françaises lors de la transposition de la proposition de directive concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des documents du secteur public en cours d’examen par le Parlement européen.

Plan du rapport

L’élaboration de principes applicables à la diffusion des données publiques passe tout d’abord par une synthèse des politiques applicables aux Etats-Unis, au Royaume-Uni et dans le cadre communautaire avant d’analyser le cadre juridique français et européen permettant de déterminer les évolutions nécessaires recommandées par le Forum des droits sur l’internet.

PARTIE I :

ETAT DES LIEUX DE LA DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES EN FRANCE ET A L’ETRANGER

I - ETAT DES LIEUX COMPARATIF DE LA DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES

A - Le régime de la diffusion des données publiques aux Etats-Unis

La diffusion des données publiques américaines repose actuellement sur trois textes constituant les piliers fondateurs de leur politique libérale : le premier amendement à la Constitution américaine, le Freedom of Information Act de 1966 et le Copyright Act.

1 - Le Premier amendement à la Constitution

Ce texte interdit aux parlementaires américains de voter une disposition législative restreignant la liberté de parole ou de la presse. Même s’il ne vise pas directement la question de la diffusion des données publiques, ce texte constitue « un cadre général au débat sur le rôle du gouvernement en ce qui concerne la libre expression, l’information et la circulation des idées »[1]. Ce principe proscrit ainsi à l’administration d’adopter des règles qui pourraient empêcher les idées de se propager et notamment, lui interdit d’entraver l’accès aux données publiques. Afin d’encadrer cet accès, en 1966, un texte a été voté, le FOIA.

2 - Le Freedom of Information Act (FOIA)

Adopté en 1966, ce texte[2] constitue le fondement du droit d’accès des citoyens américains aux données détenues par les administrations fédérales. Hormis neuf catégories (secrets commerciaux, dossiers médicaux, documents préparatoires …), tous les documents produits par le Gouvernement fédéral sont accessibles par toute personne. Le texte impose le principe d’accessibilité des documents, les refus devant être motivés et pouvant faire l’objet d’un recours juridictionnel.

Néanmoins, ce texte n’impose pas une obligation de diffusion et la communication peut se faire au travers du paiement d’une redevance, déterminée en fonction des coûts de recherche et de reproduction.

Contrairement aux stipulations françaises[3], le texte n’interdit pas la réexploitation commerciale des données. Ainsi, ces dispositions empêchent la constitution de monopoles par les agences de l’Etat en les obligeant à communiquer des documents publics, au coût de leur divulgation et ceci sans aucune restriction sur la réutilisation opérée par l’opérateur privé.

3 - Le Copyright Act de 1976

Le paragraphe 105 de la loi sur le copyright[4] prévoit qu’aucune protection ne s’applique aux travaux réalisés par le Gouvernement des Etats-Unis. L’ensemble des données produites par les administrations centrales n’est pas soumis, sauf exceptions, à une quelconque protection au titre des droits d’auteurs. Ce texte prolonge ainsi l’effet du premier amendement qui empêche aux administrations centrales de restreindre la libre circulation des idées. Cette absence d’appropriation peut aussi permettre aux éditeurs de reproduire une donnée brute obtenue auprès d’une société concurrente.

L’absence de copyright n’a pas pour effet de poser le principe de la gratuité de mise à disposition des données, mais plutôt d’en encadrer le coût. Selon Robert M. Gellman, « des prix élevés ne peuvent être exigés que si l’information est protégée par des restrictions comme le copyright ». En l’absence de tout copyright, le prix de vente ne devrait donc intégrer que les coûts nécessaires, par exemple, à la duplication ou à la mise à disposition de ces données.

Néanmoins, certaines administrations ont limité l’effet de ce texte. Tout d’abord, la National Library of Medicine (NLM) a longtemps imposé le paiement d’une redevance pour consulter leur base de données. La NLM invoquait le risque pour les citoyens d’utiliser de manière dangereuse les données disponibles. Cette politique a été rapidement abandonnée. Pour autant, elle n’a pas empêché le secteur privé de développer ses propres offres et en particulier de commercialiser des outils de recherche plus élaborés créant ainsi un accès à forte valeur ajoutée aux données de la NLM.

Le second exemple est la Commission maritime fédérale sur les tarifs océaniques. Une loi de 1992 a, en effet, permis la perception de redevances pour l’utilisation de la base de données. Cette perception était fondée sur la nécessité de rééquilibrer les fonds de cette agence à la suite de la suppression d’une taxe payée par les propriétaires de bateaux de plaisance.

Le Copyright Act ne s’applique qu’aux seules données des administrations centrales. Ainsi, les données produites par les Etats fédérés ne bénéficient pas de cette absence de protection et certains Etats pratiquent des prix relativement élevés pour accéder à certaines informations (comme par exemple l’accès aux anciennes propositions de loi déposées dans l’Etat de Californie ou de New York qui ne sont accessibles que moyennant le paiement d’un prix).

La politique de diffusion par les Etats fédérés varie énormément, compte tenu des moyens humains, financiers et techniques mis à leur disposition. Certains offriront de nombreuses données aux citoyens ou aux acteurs économiques tandis que d’autres se limiteront à quelques données, notamment judiciaires. C’est cette disparité qui a incité les parlementaires américains à adopter le 15 novembre 2002 l’Electronic Government Act qui encourage les Etats fédérés à pratiquer une diffusion massive des décisions de justice[5].

4 - Une politique libérale privilégiant le secteur privé

De manière générale, les Etats fédérés tout comme l’Etat fédéral tendent à promouvoir la diffusion gratuite et relativement large des données produites, en offrant aux citoyens un accès libre. Cette diffusion est avant tout une mise en ligne de textes bruts, les commentaires et plus généralement, toute création de valeur ajoutée relevant du domaine des seuls éditeurs privés. Les seules initiatives de l’administration touchent à l’explicitation du droit au travers d’une brève explication à destination des citoyens.

Les données sont, en outre, difficilement accessibles sur les sites publics. En effet, il n’existe pas de « super-moteur de recherche » qui permettrait de réaliser une recherche globale sur l’ensemble des sites des administrations. Certaines données, comme par exemple les décisions de justice, sont réparties sur les divers serveurs des juridictions.

A l’inverse, certains éditeurs privés rassemblent sur un site unique l’ensemble des données existantes, quelques fois au travers d’une aspiration des contenus mis en ligne par l’administration ; ils y opèrent une indexation globale offrant un outil de recherche perfectionné. D’autres ne constituent que de simples moteurs d’indexation et deviennent des portails d’accès aux données mises en ligne par le secteur public.

Enfin, en matière d’identification des données existantes, le Gouvernement américain a créé le Government Information Locator Services[6] chargé d’identifier et de rendre public les ressources publiques disponibles. Ce service constitue ainsi, un point d’entrée vers l’ensemble des bases de données accessibles.

B - Le régime de la diffusion des données publiques au Royaume-Uni

La politique de diffusion des données publiques au Royaume-Uni connaît depuis près de six années de nombreux changements tendant à offrir aux citoyens et aux acteurs économiques un meilleur accès. Deux textes encadrent la politique de diffusion, menée, en partie, par un organisme unique : le Her Majesty’s Stationery Office.

1 - Le Copyright, Designs and Patents Act de 1988

Ce texte[7] pose, en son paragraphe 163, le principe du « Crown Copyright » selon lequel la Reine est le propriétaire premier de l’ensemble des réalisations des agents publics des administrations centrales et ceci, dès lors que l’œuvre a été conçue dans le cadre de leurs activités professionnelles.

Par exception, la Chambre des communes et la Chambre des Lords peuvent être titulaires, individuellement ou conjointement, du copyright frappant leurs données dès lors que celles-ci ont été produites sous leur contrôle ou direction. Cela vise, par exemple, les propositions de loi, les comptes-rendus ou les rapports officiels et non les lois adoptées.

Afin de faciliter l’attribution et la gestion de ce copyright, une instance a été créée en 1786 : le Her Majecty’s Stationery Office (HMSO). Cet organisme est chargé de toute la politique de diffusion des données publiques, et possède en cela certaines fonctions réglementaires et de gestion des litiges.

2 - Le Freedom of Information Act de 2000

Adopté le 30 novembre 2000[8], ce texte pose un droit d’accès général à toutes les données, sauf exceptions (sécurité, protection des données personnelles …), détenues par les autorités publiques. Ainsi, toute personne qui adresse une requête à une administration doit être informée, d’une part de la personne détentrice de l’information et d’autre part, de son caractère communicable. Une réponse doit enfin parvenir dans les 20 jours.

A la suite de ce texte, chaque organisme a été dans l’obligation de diffuser un document précisant les règles entourant la publication et la communication des informations qu’il détient et précisant notamment les types de documents produits, les modes de publication et le coût de communication.

3 - La réutilisation des données publiques par les citoyens et les acteurs économiques : la licence « click & use »

Se fondant sur l’existence de ces deux textes, le Gouvernement a mis en œuvre sa politique de diffusion des données publiques, sous la direction du HMSO. Par principe, la mise à disposition de l’ensemble des données publiques par les administrations centrales, gérées par le HMSO, doit s’opérer de manière gratuite.

Ce principe connaît une unique exception. Selon les conditions générales de réutilisation[9], le rediffuseur devra s’acquitter d’un prix lorsque la fourniture des données ou leur conversion dans un autre format génère une dépense précise. Le montant sera alors égal au coût de mise à disposition des données.

Cependant, de manière générale, les rediffuseurs ne paieront aucun prix car ils ont la possibilité de télécharger, individuellement ou massivement, les données présentes sur les sites des institutions à travers un système de licence « click & use ». Ils obtiennent donc instantanément un droit de rediffusion des données ainsi capturées.

Ce système repose sur un formulaire de saisie disponible sur le site du HMSO et demandant à l’éditeur, personne physique ou morale, de communiquer ses coordonnées, d’indiquer le type de données qu’il désire réutiliser et le cadre de cette réutilisation (personnelle, professionnelle, etc…). En réponse, le demandeur reçoit automatiquement un courrier électronique lui fournissant son numéro de licencié ainsi que la date de début de la licence, celle-ci étant valable pour 5 années. Le demandeur a également la possibilité de souscrire une licence en faisant parvenir un formulaire papier ; le HMSO s’engageant à communiquer les informations sous 48 heures.

Dans un souci de transparence, des statistiques régulières[10] sont publiées et les coordonnées de l’ensemble des licenciés sont disponibles sur le site, permettant ainsi au sein d’une même entreprise d’identifier un demandeur. Les coordonnées des particuliers ne sont publiées que si ces derniers demandent expressément une telle publication lors de l’enregistrement.

L’obtention de cette licence permet de diffuser la donnée obtenue sur tout support, et notamment sur un site internet ou intranet, de la traduire dans une autre langue voire en braille. Le licencié ne peut, en outre, reproduire que le contenu visé par la licence de réutilisation et doit identifier clairement l’existence d’un copyright sur ces données en estampillant les pages d’un avertissement : « Cette donnée protégée par le Copyright de la Couronne est reproduite avec l’autorisation du contrôleur de l’HMSO et de l’Imprimeur royal d’Ecosse ».

Néanmoins, ce système ne s’applique pas à toutes les données produites. Sont exclues les données non communicables en vertu des paragraphes 23 à 44 du Freedom of Information Act, les données nominatives, les produits à valeur ajoutée ou commerciaux réalisés par l’administration en partenariat avec des acteurs privés et, les films, images et logos. Par ailleurs, de nombreuses agences dotées de l’équivalent d’une régie de recettes (Trading Funds) gèrent directement leur politique de diffusion des données et ne recourent pas à la licence mise en œuvre par l’HMSO. Tel est le cas, notamment, de l’Ordnance Survey (l’équivalent de notre Institut géographique national), du Meteorological Office, du HM Land Registry (données cadastrales), Patents Office (l’équivalent de l’Institut national de la propriété industrielle) ou des Companies House (service gérant les registres du commerce et des sociétés)[11] qui représentent d’importants producteurs de données publiques.

Outre ses fonctions de coordination de la politique de diffusion des données publiques, le HMSO est doté d’un pouvoir de règlement des différends (un licencié pourra saisir le HMSO d’un litige l’opposant à une des administrations diffusant des données couvertes par le « Crown Copyright ») mais également d’édiction de règles. En particulier, le HMSO a établi, après une consultation publique, un cadre juridique entourant la diffusion des données publiques. Ce texte prévoit, en particulier, une obligation de respecter les règles imposées par le droit de la concurrence. Dans le cas où la diffusion des données ne relève pas du HMSO, les litiges continuent d’être portés devant les juridictions ordinaires.

Enfin, dans un souci de transparence, une politique d’identification des données publiques est menée. En effet, le Gouvernement a mis en œuvre l’Information Assets Register (IAR). Cet organisme est chargé d’identifier l’ensemble des ressources publiques détenues par les services ministériels, les agences et autres organismes publics. Cette base intègre à la fois la liste des bases de données, les sources numériques ou sur supports papier. Les objectifs sont multiples : aider la politique gouvernementale de diffusion massive des données publiques, permettre une meilleure identification du détenteur d’une donnée et finalement faciliter et encourager la réutilisation des données publiques.

C - Le régime de la diffusion des données des instances communautaires

La politique définie par les instances européennes en matière de diffusion des données communautaires trouve son fondement au sein de l’article 1er, deuxième alinéa du Traité sur l’Union européenne[12]. Cet article prévoit que les décisions doivent être « prises dans le plus grand respect possible du principe d’ouverture et le plus près possible des citoyens ». Une déclaration a été publiée le 29 juillet 1992[13] précisant que « la transparence du processus décisionnel renforce le caractère démocratique des institutions, ainsi que la confiance du public envers l’administration ». Cette déclaration demandait la préparation de mesures visant à accroître l’accès du public à l’information dont disposent les institutions. Deux importants détenteurs d’informations au sein des institutions sont visés : l’Office des publications officielles des Communautés européennes (données essentiellement juridiques) et EuroStat (données statistiques).

En application, le Parlement européen et le Conseil ont adopté le 30 mai 2001[14] un règlement relatif à l’accès du public aux documents produits par les institutions communautaires. Ce texte, rappelant que « la transparence contribue à renforcer les principes de la démocratie et le respect des droits fondamentaux », estime d’une part qu’un accès très large aux documents doit être autorisé et d’autre part, qu’un accès direct doit être aménagé. Ainsi, le règlement pose le principe d’un droit à l’accès aux documents communautaire dès lors que cette démarche ne porte pas atteinte, notamment, à la protection d’un intérêt public (sécurité, défense, relations internationales, politique financière) ou à la vie privée et à l’intégrité d’un individu.

Cet accès peut se dérouler, soit au travers d’une demande formelle adressée par voie postale, soit par la voie électronique. Le texte encourage également la mise à disposition directe du public sous un format électronique des documents accessibles et particulièrement les documents législatifs. Afin d’assurer une transparence, l’article 11 du règlement prévoit la création de « registres » sous forme électronique référençant l’ensemble des documents accessibles. Le registre intègre un numéro de référence, le thème abordé, une brève description, le contenu du document et la date de réception ou d’élaboration.

En application de ce texte, le Bureau du Parlement européen a adopté des nouvelles règles[15] applicables en matière d’accès aux documents produits par cette instance. Le texte impose que « tous les documents établis ou reçus par le Parlement européen dans le cadre de la procédure législative doivent être accessibles aux citoyens sous forme électronique » sous réserve de leur accessibilité. Le coût d’accessibilité des documents est gratuit en cas d’accès direct sous forme électronique et correspondra au coût de reproduction en cas de demande sous format papier.

Par ailleurs, l’Office des publications officielles des Communautés européennes a ouvert le 28 juin 2001 le portail EUR-Lex, guichet unique du droit de l’Union européenne. Le site permet d’accéder au Journal officiel des Communautés européennes, aux traités, à la législation en préparation, la législation récente, à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et du Tribunal de première instance des Communautés européennes, aux questions parlementaires et aux documents d’intérêt publics. A partir du 1er janvier 2002, EUR-Lex se développe de manière substantielle permettant aux citoyens et aux professionnels d’accéder à tous les documents publiés au Journal officiel quelle que soit leur date d’adoption ou de publication.

Parallèlement à ce site gratuit, l’Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE) développe un second service payant à forte valeur ajoutée : CELEX. Ce site comprend un vaste choix d’options de recherche qui n’existent pas dans le portail EUR-Lex, permettant notamment de combiner plusieurs critères.

Il intègre une analyse juridique et documentaire des textes communautaires indiquant, par exemple, les références des mesures nationales d’exécution ou de transposition des textes européens, la jurisprudence nationale voire des références doctrinales relatives aux arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes. Le site est également doté d’un éventail de guides détaillés, de manuels et de services d’aide en ligne et d’une assistance technique dispensant des conseils personnalisés aux utilisateurs.

Les rediffuseurs doivent conclure une licence, dont le tarif est équivalent aux coûts techniques de mise à disposition. Certaines obligations sont alors mises à leur charge :

- ils doivent informer l’OPOCE des sites et médias de diffusion retenus ;

- l’OPOCE peut contrôler les prestations du licencié et notamment la qualité et l’actualité des données. Pour cela, l’OPOCE se réserve le droit d’avoir un accès aux services proposés par le licencié ;

- ils doivent citer l’origine des données sur tout document ou communication nécessaire à la promotion du produit qui les utilise.

La législation et la jurisprudence de l’Union européenne étant réputées appartenir au domaine public, la reproduction et la traduction peuvent s’opérer sans aucune autorisation préalable. Les autorités imposent uniquement, en matière de reproduction, une obligation de faire mention de la source. En outre, dès lors que le document est reproduit à partir d’une source autre que l’édition imprimée du JOCE, le document final devra être accompagné d’une clause de non-responsabilité prévoyant explicitement que « Seule la législation de la Communauté européenne publiée dans la version imprimée du Journal officiel des Communautés européennes fait foi ».

A noter que le Parlement européen a souhaité mettre fin à la disparité existant entre EUR-Lex et CELEX, à savoir le caractère gratuit ou payant de l’accès. Dans le cadre du budget 2003 dédié aux services de la Commission, une augmentation des dépenses d’un million d’euros avait été adoptée, en première lecture, afin de « couvrir les frais découlant de la réorganisation de CELEX en vue de sa gratuité générale afin que tout citoyen européen puisse avoir un accès simple, précis et complet à l’ensemble des textes adoptés depuis la fondation de la Communauté européenne ainsi qu’aux dispositions législatives nationales adoptées pour la transposition de ces textes »[16].

Lors de la lecture définitive, les crédits initialement prévus n’ont pas été adoptés. Néanmoins, le texte impose à l’OPOCE de présenter d’ici le mois de juin 2003 deux rapports aux autorités budgétaires. Le premier concerne la diffusion des actes législatifs préparatoires et le second les conditions et les conséquences de la gratuité de la base CELEX.

Par ailleurs, un autre organisme communautaire est, quant à lui, chargé de produire et fournir des données statistiques : EuroStat. Créé en 1953 pour répondre aux besoins de la Communauté du charbon et de l’acier, Eurostat est devenu à compter de 1958 une direction générale de la Commission européenne. Sa mission principale est de fournir des statistiques à l’ensemble des institutions communautaires en exploitant et publiant des informations comparables au niveau européen. Cette mission repose depuis 1997 sur le Traité d’Amsterdam qui prévoit à son article 285 que « Le Conseil (…) arrête des mesures en vue de l’établissement de statistiques, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement des activités de la communauté. L’établissement des statistiques se fait dans le respect de l’impartialité, de la fiabilité, de l’objectivité, de l’indépendance scientifique, de l’efficacité au regard du coût et de la confidentialité des informations statistiques ; il ne doit pas entraîner de charges excessives pour les opérateurs économiques ». Ces principes ont été complétés par un règlement du 17 février 1997[17] et une décision du 21 avril 1997[18].

Eurostat ne collecte pas directement les données, mais les reçoit des instituts de statistiques des Etats membres, constituant, ainsi, le seul fournisseur de statistiques au niveau européen sous une forme harmonisée. Il réalise des analyses et des produits éditoriaux à partir de ces données.

Le prix de vente de ces données varient selon le public visé : gratuité pour les institutions communautaires et statistiques, pour la presse et les médias et, sous une version simplifiée et didactique, pour les particuliers. Les entreprises, quant à elles, doivent s’acquitter d’un prix. En particulier, Eurostat applique la gratuité à la diffusion des informations statistiques générales (communiqué de presse, statistiques en bref, méthodes et nomenclature et certains documents de travail). En cas de vente des données, les tarifs appliqués sont destinés à couvrir les coûts d’impression et de distribution des versions papier, les coûts des services personnalisés et les frais de fonctionnement des services sur le Web. Par principe, Eurostat ne répercute pas sur le prix de vente des données, les coûts afférents à leur collecte.

Dans le domaine de la rediffusion, EuroStat impose aux sociétés le respect de certaines obligations contenues dans une licence de rediffusion (information des canaux de rediffusion mis en place par le licencié, possibilité de contrôle des produits réalisés par le licencié, obligation de mentionner la source des données), équivalentes à celles prévues par l’OPOCE.

II - LE CADRE FRANÇAIS APPLICABLE À LA DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES

Contrairement à d’autres Etats, notamment de l’Union européenne, la France ne possède pas de véritable cadre juridique de diffusion des données publiques. Inspirés de travaux communautaires, quelques textes ont néanmoins précisé les pratiques des producteurs publics.

A - Les principaux producteurs et détenteurs des données publiques

Les principaux producteurs et détenteurs des données publiques sont, aujourd’hui, des organismes publics. De par la définition même de la donnée publique, celle produite dans le cadre d’une mission de service public, l’Etat est à la source de sa production et de sa diffusion. Outre les collectivités territoriales[19] et les établissements culturels, plusieurs grands services peuvent être identifiés comme à l’origine de l’Etat « opulent »[20].

1 – La Documentation française

La Documentation française est une direction centrale des services du Premier ministre, placée sous l’autorité du Secrétariat général du gouvernement. Le décret du 6 février 1976[21] fixe ses attributions.

Elle a notamment pour mission de rassembler, en vue de la mettre à la disposition des administrations et du public, une documentation générale sur les principaux problèmes d’actualité intéressant la France et l’étranger. Elle élabore, édite et diffuse des études et des documents d’information générale et de vulgarisation.

Tel est par exemple le cas du site service-public.fr réalisé par la Direction de La Documentation française avec le concours des services du Premier ministre et de ceux du ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat. Les rubriques de ce site sont ainsi produites par les Centres interministériels de renseignements administratifs (CIRA), la Commission pour les simplifications administratives (COSA), la Documentation française et le réseau interministériel des administrations contributrices.

La Documentation française est également éditeur pour le compte d’administrations et d’organismes publics.

2 - La Direction des journaux officiels (DJO)

Service du Premier ministre, la DJO a été chargée à compter de 1993 de la collecte et de la réalisation des bases de données juridiques. La diffusion par voie télématique et la distribution commerciale de ces bases était, quant à elle, assurée par la voie d’une concession de service public. A partir du décret du 31 mai 1996, relatif aux bases de données juridiques, la DJO obtient deux missions supplémentaires : celle d’assurer une cohérence entre l’ensemble des bases produites afin d’optimiser la rediffusion et d’assurer la production des bases dès lors que les administrations d’où émanent les données numérisées n’opèrent pas cette fonction. Jusqu’en 2002, la diffusion et la commercialisation font l’objet d’une concession de service public, attribuée à la société ORT.

A compter du 7 août 2002, la DJO est chargée directement de l’exploitation du site Legifrance qui met en ligne gratuitement l’ensemble des données juridiques entrant dans le champ du service public de la diffusion du droit par l’internet. La DJO est le producteur des bases de données correspondant aux actes dont elle assure la publication (lois, décrets, etc.…) et parallèlement, doit assurer la création d’une base de textes consolidés intégrant les modifications apportées aux textes législatifs et réglementaires. A côté de la DJO, d’autres producteurs coexistent en matière de données juridiques. Il s’agit en particulier de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes ou du Conseil constitutionnel.

3 - L’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)

Direction du ministère de l’économie et des finances, et de l’industrie créée en 1946, l’INSEE a en charge la gestion de plusieurs bases de données : le répertoire national d’identification des personnes physiques (RNIPP), le répertoire des entreprises (SIRENE[22]), les données de recensement. L’INSEE exploite également de manière statistique toutes sortes de données émanant d’autres administrations (notamment les données communiquées dans le cadre des déclarations fiscales).

L’INSEE a une politique de transparence au travers de la conception d’un catalogue répertoriant les données disponibles, les conditions d’accès, les conditions générales des licences ou la liste des licenciés. Elle refuse de passer des accords d’exclusivité avec certains rediffuseurs. Enfin, l’INSEE estime que toute information peut et doit être mise à la disposition de toute personne qui le demande pour opérer une rediffusion, sous réserve de la protection des données personnelles détenues et de certains secrets.

4 - L’Institut national de la propriété industrielle (INPI)

L’INPI est un établissement public non qualifié[23] doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière, placé auprès du ministre de l’Industrie. L’INPI est chargé par l’article L. 411-1 du Code de la propriété intellectuelle de la centralisation du « registre du commerce et des sociétés, du répertoire des métiers et du Bulletin officiels d’annonces civiles et commerciales ». En outre, il assure « la diffusion des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les titres de propriété industrielle et instruments centralisés de publicité légale ».

4.1 - La diffusion d’informations financières

Aux termes de l’article 5 du décret n° 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés, l’INPI tient un registre national qui est un second original des registres tenus dans chaque greffe des tribunaux de commerce. Les données lui sont transmises dans un délai de quinze jours[24].

Pour gérer ce registre national et assurer sa diffusion, l’INPI a conclu en 1993, de gré à gré, une concession de service public avec la société ORT. Ce contrat arrive à son terme à la fin de l’année 2003. Le contrat impose au concessionnaire de saisir, contrôler, numériser les données, de créer les bases de données, de les mettre en réseau puis de les commercialiser. Un système de licence est également prévu permettant aux autres acteurs économiques d’obtenir auprès du concessionnaire les données à des fins de réexploitation commerciale. La licence de rediffusion impose au licencié d’indiquer la source et l’origine des données, et de diffuser ces données avec un ajout de valeur ajoutée. Toutes les dépenses sont prises en charge par le concessionnaire. Il perçoit également les recettes et en reverse un pourcentage à l’INPI, proportionnel au chiffre d’affaire. Aux termes de la concession, ce pourcentage peut varier. Dans les faits, l’INPI n’a modifié qu’une seule fois ce pourcentage par avenant à la concession.

L’attribution de la concession à ORT a fait l’objet de nombreuses critiques. En effet, cette société est également un acteur économique du marché de la diffusion de l’information financière. En conséquence, l’INPI a imposé au concessionnaire de ne pas abuser de sa situation privilégiée et notamment l’a obligé à ne pas diffuser, avant de les mettre à disposition des autres rediffuseurs, les informations reçues des greffes.

Enfin, une pratique s’est instaurée de la part de l’INPI. Pour demeurer concurrentiel sur un marché relativement ouvert[25], l’établissement public est dans l’obligation d’acquérir auprès des greffes[26] certaines données par l’intermédiaire du concessionnaire. Il peut ainsi les diffuser plus rapidement.

4.2 - La diffusion de données en matière de propriété industrielle

L’INPI est en charge de la collecte de l’ensemble des dépôts de marques, brevets, dessins et modèles. Après appel à propositions, une délégation de service public a été signée en 1996 pour 5 ans avec Questel. En 2002, après prolongation de 6 mois et un appel à propositions, une nouvelle délégation a été signée avec Jouve pour une durée de 7 ans.

Les informations sont directement saisies par l’INPI et sont transmises chez le concessionnaire qui structure et commercialise les données. Il reverse, ensuite, un pourcentage du chiffre d’affaire généré.

5 - L’Institut géographique national (IGN)

Aux termes de l’article 2 du décret n° 81-505 du 12 mai 1981 relatif à l’Institut géographique national[27], l’IGN est chargé d'établir, de publier ou de diffuser, sous forme graphique, photographique ou numérique, les documents correspondants aux travaux nécessaires à l'implantation et à l'entretien d'un réseau géodésique, de nivellement et à l'élaboration des cartes thématiques. Le décret du 6 février 1986 relatif à la photothèque nationale donne, en outre, compétence à l’IGN pour être le dépositaire des clichés aériens couvrant le territoire national dès lors qu’ils sont réalisés par des organismes publics.

L'IGN diffuse, dans le cadre de ses missions :

- des cartes géographiques, protégées par le droit de propriété intellectuelle. L’IGN admet une réutilisation grâce à la cession d'un droit de reproduction pour une utilisation à des fins privées ou commerciales. Le prix est fonction du chiffre d’affaires généré par l'éditeur ;

- des photographies aériennes, non couvertes pas le droit d’auteur en l’absence d’originalité dont le prix de vente correspond au coût de duplication ;

- une base de géodésie et de nivellement, diffusée gratuitement sur l’internet ;

- des bases de données protégées par le droit d’auteur (si l’œuvre est originale) ou par le droit sui generis (en cas d’investissement substantiel).

6 - Météo France

Météo France est un établissement public à caractère administratif créé par le décret n° 93-861 du 18 juin 1993 placé sous la tutelle du ministre chargé des transports. Il a pour mission de surveiller l'atmosphère, l'océan superficiel et le manteau neigeux, d'en prévoir les évolutions et de diffuser les informations correspondantes. Il exerce les attributions de l'Etat en matière de sécurité météorologique des personnes et des biens. A ce titre, il assure « la satisfaction des besoins exprimés, notamment par les services chargés en métropole et outre-mer de la sécurité civile, de la prévention des risques majeurs et de la sûreté nucléaire ». Il réalise auprès de ces services un rôle d'expertise dans les domaines de sa compétence. A ce titre, le décret prévoit que Météo France « met en oeuvre un système d'observation, de traitement des données, de prévision, d'archivage et de diffusion lui permettant d'accomplir ses missions ».

Cet établissement public est à la source d’un litige important opposant à l’époque la Direction de la météorologie nationale (DMN)[28] à la société SJT. Souhaitant élargir ses activités, cette société a demandé en 1989 à la DMN l’autorisation de lui fournir les informations météorologiques aéronautique (TAF et METAR) afin, qu’elle puisse exploiter un service de diffusion vocale à destination du grand public. A la suite du refus de la DMN, la société décida de saisir le Conseil de la concurrence qui rejeta[29] le recours au motif que la DMN n’abuse pas de sa position dominante en refusant de vendre ces données pour un usage commercial dès lors que la DMN « n’utilise pas les messages TAF et METAR pour la confection de ses propres prévisions météorologiques commercialisées auprès du grand public et entend, notamment pour des raisons de sécurité liées aux obligations internationales de l’Etat dans le domaine aéronautique, réserver ces messages aux seuls exploitants d’aéronefs ». S’étant pourvu en appel, la société SJT obtint gain de cause[30], la DMN étant dans l’obligation de délivrer les informations dans un délai de 3 mois. En cassation, le juge judiciaire suprême annule[31] l’arrêt d’appel au motif que s’agissant d’un acte d’organisation du service public de la météorologie, l’appréciation de la conformité de la décision au droit de la concurrence ne peut être de la compétence du juge judiciaire.

7 - Le Service hydrographique et océanographique de la marine (SHOM)

Le Service hydrographique et océanographique de la marine est un service du ministère de la Défense. Il est responsable au plan national de la collecte, validation, diffusion de l'information utiles aux navigateurs, civils ou militaires, professionnels ou plaisanciers. En outre, en sa qualité de service du ministère de la Défense, il recueille et diffuse au commandement et aux forces navales les informations plus spécifiques concernant le milieu marin dont ils ont besoin. Il élabore également des documents à caractère opérationnel.

A ce titre, le SHOM réalise les cartes maritimes (classique, « S » destinée aux plaisanciers, « L » pour les bâteaux de petite taille et les navigateurs, « G » intégrant les fonds marins), la carte électronique (dans le cadre du projet Electronic Chart Display and Information System de l’Organisation hydrographique internationale), des ouvrages nautiques, des annuaires des marées ou des atlas sur les courants des marées. L’établissement principal du SHOM (EPSHOM) a mis en place un réseau de plus de 700 points de vente, pour la plupart sur le littoral français. Le site internet donne également accès à des informations techniques, au catalogue des cartes ou des produits électroniques et au groupe d’avis aux navigateurs.

8 - Les autres services et établissements publics de l’Etat et leurs sites internet

Avec le développement des sites internet, les modalités de diffusion des données produites par l’Etat et ses services ou établissement changent. En effet, ces services et établissements publics de l’Etat deviennent, eux-mêmes, diffuseurs des données qu’ils produisent.

La circulaire du 7 octobre 1999[32] relative aux sites internet des services et des établissements publics de l’Etat prévoit que chaque ministère « organise la numérisation et la diffusion des données de son secteur, en veillant à la coordination entre les services centraux, les services déconcentrés et les établissements publics placés sous sa tutelle pour éviter les doublons et favoriser les réseaux d’information ». Les services déconcentrés et les établissements publics sont, quant à eux, chargé de diffuser « les données publiques locales de sa compétence (et renvoyer) vers le site ministériel, les sites Admifrance et Legifrance, le site du PAGSI, ainsi que vers les sites des autres services déconcentrés et organismes publics locaux ».

En pratique, les sites ministériels diffusent ainsi le texte intégral de leurs bulletins officiels[33]. Le site de la Direction générale des impôts[34] du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie diffuse gratuitement, outre le bulletin officiel des impôts, le texte intégral des conventions fiscales internationales ainsi qu’une base documentaire (précis de fiscalité) et des guides pratiques (guide des droits et démarches).

Le ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité diffuse sur son site[35] plusieurs fiches et dossiers pratiques relatifs au droit du travail et à la formation professionnelle. En outre, plusieurs sites thématiques ont été ouvert diffusant informations pratiques et textes législatifs ou réglementaires touchant par exemple à l’aménagement du temps de travail[36] ou à la sécurité au travail[37].

Le ministère des affaires étrangères[38] a, quant à lui, mis en ligne de nombreux conseils destinés aux voyageurs ou aux français de l’étranger. Une base documentaire gratuite[39] référençant l’ensemble des traités ou accords internationaux auxquels la France est partie ou dépositaire, est également disponible. Pour les principaux traités, cette base est complétée par une version téléchargeable du texte de l’accord.

En outre, les services déconcentrés de l’Etat comme les préfectures ou les Directions régionales de l’industrie, de la recherche et de l’environnement[40] mettent en ligne de nombreux documents, notamment réglementaires, touchant aux législations applicables au niveau local.

En pratique, le site service-public.fr[41] référencie avec précision les sites internet publics qu’ils correspondent à des organismes nationaux, locaux, européens voire internationaux.

B - Le cadre juridique de la diffusion des données publiques

La question de la diffusion des données publiques, bien qu’ayant fait l’objet de nombreux rapports, n’a pas eu de réelle consécration législative. Seul le projet de loi sur la société de l’information, aujourd’hui caduc, a tenté d’élaborer les principes devant entourer une telle diffusion. C’est surtout la notion d’accès aux documents administratifs qui a retenu l’attention du législateur.

1 - La loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (loi CADA)

La loi CADA[42] pose dans son article 1^er, le droit de toute personne à l’information et la liberté d’accès aux documents administratifs. Cette notion recouvre l’ensemble des dossiers, rapports, études, comptes rendus, directives, instructions, circulaires qui émanent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes de droit public ou privé chargés de la gestion d’un service public. Visant à l’origine les documents sous forme écrite, la Commission d’accès aux documents administratifs a rapidement admis l’accès à des documents sous format électronique[43]. Cette possibilité a été confirmée par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration qui intègre au sein de l’article 1^er le cas des documents disponibles sous une forme informatique ou de base de données.

Le droit d’accès est offert à toute personne qui en fait la demande à la condition qu’il ne s’agisse pas de documents préparatoires ou non finaux et que leur communication ne porte pas atteinte à certaines protections (secret des délibérations, secret de défense nationale, sûreté de l’Etat, documents portant atteinte à la vie privée ou au secret médical, etc…). Dans les autres cas, l’accès à ces documents est toujours possible dès lors qu’ils ne font pas l’objet d’une diffusion publique. Pour l’heure, la Commission d’accès aux documents administratifs refuse de reconnaître la publication sur l’internet comme un mode de diffusion publique étant donné le nombre limité de foyers connectés à internet. La délivrance d’un document administratif se fait, soit gratuitement par consultation sur place, soit par la fourniture d’une copie facturée au coût de reproduction.

Dans le cadre de la réexploitation, notamment commerciale, des documents communiqués sur le fondement de la loi CADA, deux principes existent. Tout d’abord, la CADA s’interdit de s’interroger sur les réelles motivations qui guident la demande d’accès à un document administratif. D’autre part, même si la loi interdit en son article 10 toute réexploitation commerciale, aucune sanction n’est prévue et aucune mesure de contrôle n’est mise en place. La combinaison de ces deux principes fait que l’administration ne peut refuser la communication de données destinées à un usage commercial comme l’a précisé le Tribunal administratif de Lyon[44] :

« L'article 10 de cette loi, qui prohibe l'usage commercial des documents communiqués, ne permet pas de restreindre l'exercice même du droit à la communication. Il appartient à l'autorité administrative d'avertir le destinataire des documents qu'elle communique, des limitations légales à l'usage susceptible d'en être fait »

Cette situation montre qu’il est nécessaire de prendre en compte la chaîne des données publiques dans son ensemble, de la diffusion à la demande d’accès en intégrant une éventuelle réexploitation. En effet, un opérateur économique qui ne désire pas passer par un système de licence de rediffusion (prévu notamment dans le domaine des données juridiques) pourrait néanmoins obtenir la communication d’une donnée sur le fondement de la loi CADA, et contourner ainsi les obligations qui pourraient être mises à sa charge dans le cadre d’un contrat de licence. L’interdépendance des notions est d’autant plus forte qu’une donnée non accessible en vertu de l’article 6 de la loi CADA ne sera ni exploitable ni diffusable.

2 - L’article L. 124-1 du Code de l’environnement

Issu des dispositions de la Convention d’Aarhus du 25 juin 1998[45] sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, ce texte complète le principe de l’accès aux documents administratifs. Cet article prévoit que « l’accès à l’information relative à l’environnement détenue par les autorités publiques ayant des responsabilités en matière d’environnement s’exerce dans les conditions et selon les modalités définies au titre Ier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ». En particulier, le texte rappelle que ne sont pas communicables les informations dont la communication porterait atteinte aux intérêts protégés par l’article 6 de la loi de 1978.

Complétant cette disposition, l’article L. 124-1 prévoit en outre que « l’autorité peut refuser de communiquer une information relative à l’environnement dont la consultation ou la communication porterait atteinte : 1°) à l’environnement auquel elle se rapporte ; 2°) aux intérêts d’un tiers qui a fourni l’information demandée sans y avoir été contraint par une disposition législative, réglementaire ou par un acte d’une autorité administrative, et qui ne consent pas à sa divulgation ».

3 - La circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques (circulaire Balladur)

Seul texte général fixant les principes applicables en matière de diffusion des données publiques par les autorités publiques, la circulaire Balladur tient compte des lignes directrices communautaires de 1989. Une distinction est faite entre secteur public et secteur privé. Pour la circulaire, ce dernier doit être la personne en charge de la diffusion des données publiques, compte tenu de son taux d’équipement informatique et de la possibilité d’assumer sa responsabilité commerciale de droit commun à l’égard des utilisateurs en cas d’erreurs.

Plus précisément, la circulaire rejette tout d’abord la thèse traditionnelle interdisant à l’administration de produire des données élaborées et la cantonnant, en conséquence, dans le strict champ de production de données brutes. Néanmoins, la circulaire fixe une limite à la commercialisation par une administration d’un service d’information à valeur ajoutée. Ainsi, plusieurs conditions doivent être simultanément remplies :

- la gestion de ce service doit être en rapport avec la mission légale ;

- la fourniture de ce service doit satisfaire un besoin collectif et ;

- l’initiative privée n’est pas en mesure d’assurer la couverture de ce besoin ou n’était pas en mesure de l’assurer dans des conditions satisfaisantes du point de vue de l’intérêt général.

En outre, la diffusion des données publiques doit respecter certaines conditions. Si la diffusion est constitutive d’un service public, les règles de concurrence doivent être conciliées avec les exigences de droit public. A l’inverse, si la diffusion ne relève pas d’une mission de service public, le droit de la concurrence doit être respecté dans les conditions de droit commun.

En matière de détermination des coûts, la circulaire rejette le principe de diffusion gratuite des données produites par l’administration compte tenu des aspects concurrentiels[46] ou budgétaires[47]. Le principe général posé est celui de l’absence de prise en compte des coûts de collecte et de production des données dès lors qu’ils sont à la charge de la collectivité au titre de ses tâches ordinaires.

A l’inverse peuvent être répercutés les coûts relatifs :

- à la composition, l’impression, la distribution des publications ;

- à l’organisation, la mise à jour et la conservation de fichiers informatiques ;

- à l’extraction des données et la mise à disposition de supports.

De même, peuvent être pris en compte les coûts généraux de fonctionnement à concurrence de la partie de ces coûts incontestablement imputable à la fourniture du service.

Saluée par une grande partie de la profession, la circulaire n'a pas pu empêcher le développement de contentieux devant les autorités judiciaires et administratives destinés, notamment, à délimiter le champ d'intervention des autorités publiques ou à contester les méthodes de calcul du tarif de diffusion des données. Certains acteurs ont en particulier mis en avant l’absence d’encadrement législatif pour justifier une telle situation.

4 - Le projet de loi sur la société de l’information

Déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 14 juin 2001, le projet de loi sur la société de l’information (LSI) cherche à inscrire pour la première fois dans des dispositions législatives, les principes gouvernant la diffusion des données publiques. S’inspirant, notamment, du rapport Mandelkern d’octobre 1999, le projet modifie la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs en intégrant un chapitre consacré à la diffusion des données publiques numérisées. Accueillant à la fois des questions touchant à l’accès et à la diffusion des données publiques, le projet de loi modifie l’intitulé de la loi de 1978 pour lui attribuer celui de « loi relative à l’accès aux documents administratifs et à la diffusion des données publiques ».

Trois mesures distinctes sont proposées au sein de ce texte. Tout d’abord, le projet souhaite imposer aux personnes publiques et aux personnes privées chargées d’une mission de service public une obligation de mise à disposition des données publiques diffusables. La rediffusion reste libre, sous condition de ne pas altérer la donnée et de toujours préciser la source de la donnée. Dès lors que la rediffusion s’opère dans un cadre commercial, la mise à disposition par l’autorité publique sera conditionnée à la conclusion d’une convention entre l’autorité qui détient les données et le demandeur, prévoyant le tarif pratiqué. Ce tarif pourra inclure une participation aux dépenses de création, de maintenance et de mise à jour des données, voire être proportionnelle aux revenus. Le président ou un membre de la CADA est compétent pour statuer en cas de litige sur l’application ou l’élaboration de la licence de rediffusion.

Une deuxième disposition aménage ces principes en intégrant et définissant la notion de données publiques essentielles. Se rapprochant de la position émise par le rapport Mandelkern, le projet de loi réalise un catalogue des données publiques essentielles à savoir les données nécessaires à une personne physique pour l’exercice de ses droits. Le texte prévoit, en effet, que :

« Art. 15. - I.- Constituent des données essentielles au sens du présent article :

1° L'ensemble des actes et décisions, pris par l'Etat ou un de ses établissements publics administratifs, qui sont soumis à une obligation de publication en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, ainsi que les documents qui leur sont annexés ;

2° Les informations sur l'organisation et le fonctionnement des services publics de nature à faciliter les démarches des usagers ;

3° Les rapports et études sur les missions, l'organisation et le fonctionnement des services publics qui sont communicables à toute personne en application du titre Ier de la présente loi. »

Le projet prévoit que cette liste peut évoluer au travers de l’adoption de décrets en Conseil d’Etat qui qualifieraient d’essentielles d’autres catégories de données détenues par l’Etat ou ses établissements publics. L’une des conséquences principales d’une telle qualification est l’obligation pour les personnes publiques de mettre les données gratuitement à la disposition du public sur l’internet. Le texte prévoit en outre, une possibilité de rediffusion de ces données.

Enfin, la dernière disposition intégrée dans ce projet de loi prévoit qu’un texte réglementaire interviendra pour définir les normes que les personnes publiques se doivent de respecter en matière d’accessibilité par des personnes atteintes d’un handicap visuel.

Le projet de loi ne dépassa pas le stade de son renvoi en Commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale. En l’absence d’adoption en première lecture avant la tenue des élections législatives de juin 2002, le projet de loi est devenu caduc.

Ainsi, l’encadrement français de la diffusion des données publiques reste relativement limité : hormis la loi CADA du 17 juillet 1978 qui pose un principe d’accessibilité pour certains documents publics et la circulaire Balladur de 1994 qui délimite le champ d’intervention de l’autorité publique, aucune disposition plus précise ne vient créer un réel encadrement normatif de la diffusion des données publiques. Un seul domaine échappe néanmoins à cet écueil : les données juridiques.

C - Le cadre particulier applicable à la diffusion des données juridiques

Le 24 octobre 1984, un décret[48] crée auprès du Premier ministre un nouvel organisme, dénommé Centre national d’informatique juridique (CNIJ), qui est un service public industriel et commercial chargé de rassembler et de mettre sous forme de bases ou de banques de données informatisées de nombreux textes français et étrangers (traités, lois et règlements, instructions et circulaires, décisions du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat, de la Cour des comptes etc.…) en vue de leur consultation par voie télématique. Pour réaliser cette opération, le texte oblige les organismes à fournir au CNIJ toutes les informations, si possible sous support informatique. Selon le décret, la diffusion des données collectées est confiée à un organisme unique tandis que la distribution commerciale des banques et bases de données juridiques doit relever d’un second organisme, distinct du premier.

Il est associé à ce premier organisme, une Commission de coordination de l’informatique juridique (CCIJ) chargé de préparer le schéma directeur technique, méthodologique et budgétaire de la documentation juridique informatique dans l’administration, de déterminer les priorités et d’élaborer des normes en matière d’informatique juridique.

Le 22 mars 1993, un décret refond totalement l’organisation de la diffusion des données juridiques. Tout d’abord, le CNIJ et la CCIJ sont supprimés. La Direction des journaux officiels devient « chargée de rassembler et de mettre sous forme de bases ou de banques de données informatisées, en vue de leur consultation notamment par voie télématique » d’un corpus un peu plus important intégrant notamment les documents communautaires, les arrêts de la Cour de cassation et les décisions des juridictions administratives du fond (tribunaux administratifs et cours administratives d’appel). Le décret de 1993 crée, pour la diffusion de ces données, une concession de service public dont le contrôle est assuré par la Direction des journaux officiels, tout organisme public devant systématiquement s’adresser auprès de lui pour diffuser à l’extérieur de son service les données. Une Commission de coordination de la documentation administrative (CCDA) est créée par un second décret du 22 mars 1993 qui est chargée d’étudier les problèmes liés à la diffusion des données juridiques et de rendre des avis sur la constitution de nouvelles bases de données par l’administration.

A la suite notamment de l’intervention de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, la CCDA a mené une réflexion sur le régime de diffusion des données juridiques. Suivant ses recommandations, le décret n° 96-481 du 31 mai 1996 a fixé une nouvelle organisation du service public.

Tout d’abord, l’article 1^er apporte deux éléments supplémentaires dans la délimitation du champ de service public. D’une part les décisions de justice rendues par les juridictions judiciaires du fond (tribunaux de grande instance, cours d’appel, etc…) intègrent ce domaine. D’autre part, la diffusion des données juridiques n’est plus limitée à une simple mise en ligne sur un serveur télématique mais vise, plus généralement, le support électronique, intégrant ainsi internet.

Le titre II du décret définit les modalités de diffusion des données juridiques par l’Etat. Le texte pose le principe de l’existence d’une concession pour la diffusion par voie ou support électronique des données produites par les autorités publiques. En particulier, les administrations qui souhaitent procéder à la diffusion à l’extérieur de leurs services des bases de données dont le corpus est constitué de tout ou partie des textes couverts par le service public sont dans l’obligation de passer par l’intermédiaire du concessionnaire de service public. Cette indication ne fait pas obstacle, selon le Conseil d’Etat au « libre accès des tiers aux documents juridiques (…), ni à leur transformation en bases de données, ni à la commercialisation des bases de données que ces tiers auraient ainsi créées (…), ni à ce que des tiers procèdent, notamment à des fins commerciales, à la diffusion des données que le concessionnaire détient et qu’il est tenu de leur céder ». Une telle interprétation permettra notamment à des particuliers de diffuser, sur leur propre site, les données juridiques[49] dans le respect des législations existantes.

Les rediffuseurs pourront, quant à eux, s’adresser au concessionnaire pour obtenir, sur support numérisé, les données dont ils ont besoin. La rediffusion fait l’objet, conformément à l’article 10 du décret, « d’une licence délivrée au nom du concédant par le concessionnaire et fixant, conformément à des conditions générales énoncées dans la concession, une rémunération équitable du concessionnaire et le respect, par le rediffuseur, d’exigences d’intérêt général ». En 1999, un nouveau décret[50] substitue à la CCDA, un comité du service public des bases de données juridiques.

En pratique, le dispositif de 1996 aboutit à la création de deux sites : Legifrance et Jurifrance. Le premier est la transposition de la volonté politique exprimée au cours de l’été 1997 et offre à compter du mois de février 1998, une quarantaine de codes français, le Journal officiel à compter du 1^er janvier 1998 et une sélection des grandes lois et décrets non codifiés. Le second site constitue un service payant permettant d’acquérir de nombreuses données juridiques comme les textes de lois dans leur version consolidée, le Journal officiel depuis 1990 ou les principales décisions de justice rendues par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat depuis 1960. Des systèmes d’abonnement sont prévus permettant aux rediffuseurs d’obtenir une mise à disposition sous un format électronique des données désirées. Ces deux services sont réalisés par la société ORT, concessionnaire du service public.

Néanmoins, et malgré les dispositions du décret, certains organismes publics décident de diffuser leurs données directement sur leurs sites internet et parallèlement au travail de diffusion du concessionnaire. Cela concernera essentiellement les données disponibles de manière payante sur Jurifrance. Ainsi, le Conseil constitutionnel ouvrit son site dès le 1^er mars 1996[51] et y diffusa gratuitement ses décisions. Il sera ensuite rejoint, dans cette diffusion gratuite de la jurisprudence, par la Cour de cassation (mai 2000) et le Conseil d’Etat (courant 2000).

Franchissant une étape supplémentaire, la loi du 12 avril 2000[52] relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations précise que « Les autorités administratives sont tenues d'organiser un accès simple aux règles de droit qu'elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller. »[53]

Appliquant ce principe, le décret du 7 août 2002[54] met fin à la concession de service public instituée par le décret de 1996. Le nouveau dispositif tend à généraliser la diffusion directe et gratuite du droit sur l’internet tout en permettant aux professionnels de l’information d’accéder aux données juridiques au travers d’un régime de licence de rediffusion. Ce régime fixe notamment le tarif de rediffusion au seul coût de mise à disposition des données. Enfin, le texte crée un organisme du règlement des différends qui pourraient naître autour de cette rediffusion.

III - LA CONSTRUCTION DU CADRE EUROPEEN DE LA DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES

A la suite de la décision du Conseil européen du 26 juillet 1988 de mettre en œuvre un marché des services de l’information, la Commission a publié au cours de l’année 1989 et après plusieurs consultations des « Lignes directrices pour améliorer la synergie entre les secteurs publics et privés dans le marché de l’information »[55]. Partant du constat que les organismes gouvernementaux et du secteur public collectent et produisent un très grand nombre de données et d’informations dans le cadre de leurs fonctions régaliennes, la Commission pose le principe de la mise à disposition de ces données à destination du secteur privé pour la constitution et la vente de bases de données. Ces données devront être mises à disposition à un prix devant répercuter les coûts induits par les travaux préparatoires et la mise à la disposition du secteur privé, mais sans nécessairement inclure la totalité des coûts de collecte et de traitement des données, lorsque celles-ci sont produites dans le cadre des opérations courantes de l’administration. En outre, ce prix pourra être réduit quand la prestation du service d’information qui en résulte est jugée nécessaire au nom de l’intérêt général.

La Commission précise clairement l’articulation entre le secteur public et le secteur privé dans cette politique de diffusion des données publiques. Le secteur public ne pourra intervenir sur un marché que si l’information diffusée est nécessaire pour remplir un intérêt public et que le secteur privé ne peut intervenir sur le marché ou dès lors que la diffusion de ces données est inséparable des autres missions de service public.

Bien que novatrices, ces lignes directrices ont eu peu d’impact au niveau européen, mis à part au travers de la directive 90/313/CEE relative à la liberté d’accès à l’information en matière d’environnement. Néanmoins, la Commission poursuit sa réflexion, à la suite notamment de la publication en 1994 d’un rapport réalisé par le Commissaire chargé de l’industrie et relatif à la libéralisation des secteurs liés aux technologies de l’information et de la communication. Ce rapport plaide en faveur de la mise en place d’un cadre juridique favorable à la libre concurrence. Ces réflexions aboutissent le 20 janvier 1999 à l’adoption par la Commission d’un Livre vert intitulé « L’information émanant du secteur public : une ressource clef pour l’Europe »[56].

Le Livre vert part de l’idée qu’il est nécessaire de lancer un débat concerté au niveau européen compte tenu de l’avancée de certains Etats en la matière. Ainsi, en 1999, Le Royaume-Uni, les Pays-Bas et la France commencent à examiner les effets des nouvelles technologies sur les services publics et, en particulier, sur l’accès et l’exploitation de l’information du secteur public. Adressant à tous les acteurs une dizaine de questions, le Livre vert aborde de très nombreux domaines comme la définition du secteur public, la catégorie des données produites visées, l’établissement de méta-données (information sur les données disponibles) au niveau européen, les conditions d’intervention des organismes publics sur le marché de l’information, l’existence d’un droit d’auteur, la responsabilité en cas de diffusion de fausse information ou les actions à entreprendre au niveau européen.

Analysant les nombreuses contributions[57] apportées au Livre vert, la Commission européenne a adopté, le 23 octobre 2001, une communication[58] visant à améliorer l’exploitation des données provenant du secteur public dans toute l’Europe. L’objectif de ce texte est d’éliminer tous les obstacles auxquels pourraient être confrontés les entreprises privées de ce secteur notamment dans le cadre du développement de produits transfrontières. En outre, le texte souhaite mettre les entreprises européennes sur un pied d’égalité avec les autres entreprises présentes sur le marché et particulièrement les entreprises américaines. La Commission a donc proposé toute une série d’actions visant à surmonter les obstacles qui se posent tant sur le plan pratique que sur le plan juridique. En particulier, le texte propose la création d’un cadre communautaire pour l’exploitation de l’information émanant du secteur public.

La communication relève que les entreprises présentes sur le marché de l’information émanant du secteur public avaient réclamé, dans les réponses apportées au Livre vert, l’adoption d’une directive qui leur permettrait d’obtenir une sécurité juridique minimale. Un tel texte permettrait une harmonisation au niveau communautaire. La Commission relève, en effet, qu’il est nécessaire que « tous les pays suivent le même rythme pour établir en commun un niveau minimum de conditions », une approche non législative dans ce domaine ne pouvant conduire aux résultats escomptés[59].

Suivant ses propres recommandations, la Commission a publié le 5 juin 2002 une proposition de directive[60] concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des documents du secteur public. Une optique résolument professionnelle est prise par les autorités de Bruxelles. Seule une réutilisation commerciale est visée par le texte. Aucun article ne traite de la diffusion des données publiques à destination des particuliers voire la réexploitation des données par ces derniers. La proposition se positionne tout d’abord en retrait de certains débats. Elle refuse d’harmoniser l’objet des missions de service public assignées par les Etats membres et ainsi d’élaborer une ligne de séparation entre les activités relevant par nature du secteur public ou du secteur privé. De même, le texte ne souhaite pas remettre en cause l’existence de droits de propriété intellectuelle ou la détention de tels droits par le secteur public sur les données produites.

Du point de vue des principes, le texte propose l’adoption de principes de tarification orientés en fonction des coûts. Ainsi, lorsque des redevances sont prélevées, le total des recettes provenant des autorisations de consultation ou de réutilisation des documents ne doit pas dépasser leur coût de production, de reproduction, et de diffusion, majoré d’une marge bénéficiaire satisfaisante. Ces principes ne s’opposent pas à la possibilité pour les producteurs de percevoir, en sus, une redevance en matière de droits de propriété intellectuelle détenus sur les données mises à disposition des acteurs commerciaux.

Le texte se rapproche également des règles de la concurrence et prévoit que les redevances et l’ensemble des conditions mises en place pour la réutilisation commerciale ne devront pas être discriminatoires. A ce titre, les organismes publics ne pourront conclure d’accords d’exclusivité pour l’exploitation de leurs données dès lors que de tels accords conduisent à un abus de position dominante, sauf si ces derniers sont jugés nécessaires conformément à l’article 86 du Traité d’Amsterdam.

Enfin, l’article 8 de la proposition de directive impose aux Etats un principe de transparence des conditions de réutilisation visant les principes tarifaires et les clauses des licences. Cette obligation pourrait prendre la forme d’une publication sur les sites internet des organismes publics des dispositions contractuelles encadrant la réutilisation.

Lors de son examen le 2 décembre 2002[61] par la Commission de l’industrie, du commerce extérieur, de la recherche et de l’énergie (ITRE), plusieurs modifications ont été apportées aux principes posés. Tout d’abord, l’aspect citoyen est réintroduit en posant un principe d’accessibilité à tous des informations de base et ceci à titre gracieux. Au travers de cette notion, la Commission ITRE vise les informations dont les citoyens et les entreprises ont besoin pour pouvoir participer à la vie de l’Etat de droit démocratique (textes législatifs, réglementaires et administratifs, décisions de justice, etc…).

En outre, la Commission ITRE modifie le champ de l’article 6 sur les principes de tarification en limitant le prix de vente des données au seul coût de reproduction et de diffusion. A ses yeux, « un système de tarification ne représentant que le coût marginal de reproduction et de diffusion représente la meilleure manière d’assurer l’égalité des conditions en évitant la concurrence déloyale et les subvention croisées entre organismes publics ». Enfin, la Commission ITRE impose une obligation d’indentification des « principales ressources de contenu détenues par les organismes publics ».

Repoussé à plusieurs reprises, l’adoption par le Parlement européen en première lecture de la proposition de directive a eu lieu le 12 février 2003. Le 17 mars 2003, la Commission européenne a retenu, dans une version modifiée de la proposition[62], 18 amendements sur les 23 adoptés par le Parlement européen en première lecture. Notamment, la deuxième proposition tend à remplacer le mot « document » par le terme « information », à donner la possibilité à tout demandeur de demander la révision des tarifs fixés par l’organisme public s’il estime qu’ils excèdent les principes posés ou à dévoiler l’identité du tiers titulaire des droits sur une donnée. Une deuxième lecture par le Parlement doit ainsi avoir lieu sur la base de ce texte modifié.

* *

En conclusion, le cadre juridique français existant pour la diffusion des données publiques reste relativement marqué par l’absence de textes normatifs de valeur législative qui reposeraient sur des principes relativement précis. L’adoption du projet de directive relative à la réutilisation et l’exploitation commerciale des documents du secteur public devrait être l’occasion pour le gouvernement français de procéder à la création d’un réel encadrement législatif du domaine.

A ce titre, le Forum des droits sur l'internet a souhaité, après la constitution d’un groupe de travail ayant procédé à l’audition d’un grand nombre d’acteurs, faire des propositions aux pouvoirs publics afin de préparer la transposition du cadre communautaire.

PARTIE II :

LES RECOMMANDATIONS DU FORUM DES DROITS SUR L’INTERNET

I - LA NOTION DE DONNEES PUBLIQUES

Avant d’aborder les principes qui doivent s’appliquer à la diffusion des données publiques dans un espace numérique, il est nécessaire de répondre à une première interrogation : Qu’est ce qu’une donnée publique ?

Une première distinction doit être opérée entre la notion de documents administratifs et celle de donnée publique. Aux termes de l’article 1^er de la loi du 17 juillet 1978 :

« Sont considérés comme documents administratifs, au sens du présent titre, tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, prévisions et décisions, qui émanent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes de droit public ou privé chargés de la gestion d'un service public. Ces documents peuvent revêtir la forme d'écrits, d'enregistrements sonores ou visuels, de documents existant sur support informatique ou pouvant être obtenus par un traitement automatisé d'usage courant. »

A l’inverse,

« Ne sont pas considérés comme documents administratifs, au sens du présent titre, les actes des assemblées parlementaires, les avis du Conseil d'Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L. 140-9 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l'article L. 241-6 du même code, les documents d'instruction des réclamations adressées au Médiateur de la République, les documents préalables à l'élaboration du rapport d'accréditation des établissements de santé prévu à l'article L. 6113-6 du code de la santé publique et les rapports d'audit des établissements de santé mentionnés à l'article 40 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 »

La loi du 17 juillet 1978 réalise donc un catalogue exhaustif de la notion de documents administratifs. La notion de donnée recouvre, quant à elle, un champ plus vaste. La donnée peut être définie comme toute « information, formatée pour être traitée par un système informatique [voire] collectée ou produite sur n’importe quel support »[63], numérisée ou saisie. Tout document administratif est donc une donnée. A l’inverse toute donnée n’est pas forcément un document administratif.

Concernant la notion de données publiques, les auditions ont montré que certains acteurs privés étaient confrontés à des refus de mise à disposition d’informations produites dans le cadre d’une mission de service public. Ainsi, les données de trafic produites par les sociétés concessionnaires du réseau autoroutier constituent-t-elles des données publiques ?

Qu’entend-on par données publiques ? Plusieurs auteurs ont abordé cette question. Le rapport Gaudrat de 1992 relatif à la commercialisation des données publiques estimait qu' « est publique la donnée produite usuellement par un service public au sens large », définition reprise par le rapport Mandelkern. La circulaire Balladur de 1994 adoptait une position plus précise en estimant que « par publique, il faut entendre une donnée collectée ou produite, dans le cadre de sa mission, par un service public, sur fonds publics ». Enfin, Jean-Michel Bruguière adoptait une dernière définition plus large où sont publiques, « l'ensemble des données produites dans le cadre de l'activité du service public »[64].

La proposition de directive tend, quant à elle, vers une définition plus stricte. Les « documents[65] du secteur public » visés par le texte sont « tout contenu quel que soit son support » détenu par les « organismes du secteur public », c'est à dire « l'Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ». Ce contenu doit en outre être accessible à tous. Au travers de cette notion, la directive souhaite viser « tout document pour lequel les règles en vigueur dans l'Etat membre prévoient un droit d'accès et tout document utilisé par des organismes du secteur public comme élément entrant dans l'élaboration de produits ou de services d'information en vue de leur commercialisation ».

Cette définition est relativement restrictive. Le champ des données publiques n’intègre pas le cas de la production de documents du secteur public par des personnes privées délégataires d'une mission de service public. D'autre part, le texte limite la définition aux seules données accessibles en vertu de la loi du 17 juillet 1978, alors que les documents accessibles constituent un sous-ensemble des documents diffusables. Ainsi, une information qui fait l’objet d’une publication, donc non communicable, doit pouvoir être mise à disposition pour faire l’objet d’une diffusion par un opérateur privé.

Compte tenu de ces insuffisances et, pour prendre en compte les nombreuses modalités françaises de gestion des services publics (régie directe, délégation ou concession), le Forum adopte une définition plus large que celle prévue par les dispositions de la directive. Ainsi, constituent des données publiques, toutes les données, numériques ou non, produites ou collectées par l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics dans le cadre d'une mission de service public. De même, sont inclues dans le champ des données produites, les données produites ou collectées par les personnes privées gestionnaires d'une mission de service public dans le cadre de cette mission (comme par exemple, les données de trafic produites par les sociétés autoroutières, les informations légales enregistrées par les greffes …).

II - LES PRINCIPES DEVANT ENTOURER LA DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES

Les travaux du groupe de travail ont montré que la diffusion des données publiques reste un secteur régulé par l’intermédiaire de décisions de justice. Afin d’assurer une plus grande sécurité juridique à l’ensemble des acteurs, producteurs et rediffuseurs, le Forum invite les autorités à fixer certains principes.

A - Principe d'identification préalable

L'identification préalable de l'existence de la donnée publique au sein d'un producteur ou d’un détenteur constitue l'une des attentes à la fois du secteur de l'édition privée et des producteurs publics.

A ce jour, il n'existe aucun document unique qui répertorie de manière exhaustive l'ensemble des données produites par l'Etat, les collectivités territoriales ou des personnes privées permettant aux divers acteurs (éditeurs privés, particuliers, autres producteurs) de déterminer les données qui sont susceptibles d'être obtenues. Quelques producteurs mettent à la disposition des acteurs privés la liste des données produites ou détenues.

Pourtant, l’article 9 de la loi du 17 juillet 1978 et l’article 5 du décret du 22 septembre 1979[66] instituent une obligation de signalisation des documents administratifs et prévoient une publication des références des documents produits.

En conséquence, Le Forum estime que la constitution d'un tel répertoire doit avoir lieu au travers de l’application des dispositions rappelées. A cette fin, les exemples anglais, américains et canadiens sont relativement pertinents. Une base de données devra donc être mise en place destinée à recenser l'ensemble des données publiques produites et détenues.

La base devra notamment identifier pour chaque donnée disponible :

- le détenteur ou le producteur de la donnée publique ;

- les coordonnées complètes de la personne responsable de la diffusion et de l’accès à cette donnée ;

- le thème et la description de la donnée ;

- le format dans lequel est mise à disposition la donnée (format numérique : XML, etc. ; format papier, etc …) ;

- les conditions générales de mise à disposition des données (clause des licences de rediffusion, délais de mise à disposition, fréquence de mise à jour, etc.) ;

- les conditions tarifaires d’accès et de mise à disposition de la donnée.

Cette base de données devra être accessible gratuitement en ligne et être mise à jour avec rigueur par les détenteurs et les producteurs des données publiques.

B - Les obligations imposées aux producteurs et détenteurs des données publiques

1 - L’obligation de mise à disposition des données sauf motifs légitimes

Les données publiques constituent pour certains acteurs des documents nécessaires à l'exercice de leur activité professionnelle. En raison de l'élaboration de ces données dans le cadre d'une mission de service public, il n'est pas envisageable qu'une entreprise privée non gestionnaire d'un tel service public puisse produire à des conditions économiques équivalentes et raisonnables les données nécessaires à son activité. En conséquence, le Forum estime que les producteurs et détenteurs des données publiques ne peuvent s'opposer, sauf motifs légitimes, à la diffusion de celles-ci. Ils sont dans l’obligation de mettre leurs données publiques à disposition des opérateurs privés.

En cas de refus du producteur ou du détenteur, ce dernier devra communiquer à l'acteur qui sollicite la communication desdites données, une décision motivée en droit et en fait. En particulier, un refus pourra être opposé dès lors que la donnée n'est pas communicable conformément à l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (secret des délibérations, secret de défense nationale, sûreté de l’Etat, documents portant atteinte à la vie privée ou au secret médical, etc…) et à l’article L. 124-1 du Code de l’environnement. La décision devra en outre, et conformément au droit administratif commun, mentionner les voies et délais de recours, même non judiciaires, existant pour contester la décision prise.

Le producteur pourra également refuser de communiquer une donnée, en dehors de ces cas, dès lors, par exemple, qu’elle serait sa propriété. Dans une telle hypothèse, le producteur ne pourrait pas diffuser lui-même ladite donnée, ni l’utiliser dans le cadre des produits commercialisés ou mis à la disposition du public (données d’indexation d’un moteur de recherche par exemple).

Par ailleurs, et conformément aux principes posés au sein de l'article 10 de la directive relative à la réutilisation et l'exploitation commerciale des documents du secteur public, la réutilisation devra être ouverte à tous les acteurs du marché, même si parmi un ou plusieurs exploitent déjà des produits à valeur ajoutée. Les producteurs ou détenteurs ne devront pas conclure, en matière de diffusion, d'accords d'exclusivité avec un acteur particulier qui impliquerait une restriction injustifiée du libre jeu de la concurrence sauf dérogations admises par l'article 86 du Traité des communautés européennes. Le texte prévoit en effet que :

« 1 - Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 12 et 81 à 89 inclus.

2 - Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

3 - La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux Etats membres ».

Ainsi, le droit communautaire de la concurrence pourrait admettre la signature d'accords d'exclusivité en matière de diffusion des données publiques dès lors que cette mesure est strictement nécessaire à l'accomplissement des missions de service public attribuées qui sont confiés au producteur ou détenteur de la donnée. A l’inverse, le producteur devrait continuer à pouvoir conclure une concession de service public dès lors qu’elle s’accompagne de licences de rediffusion.

L’importance de la mise à disposition des données, mais également, de leur rediffusion par des acteurs publics ou privés devrait être prise en compte comme indicateurs de performance permettant d’évaluer, conformément à la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances[67], les actions, les objectifs et les résultats obtenus dans le cadre des actions de l’Etat.

2 - Le format de mise à disposition des données

Afin de faciliter la compatibilité et la réutilisation des données par les acteurs privés, les producteurs et détenteurs doivent mettre à disposition leurs données, si possible sous un format électronique. Néanmoins, aucun format ne doit être imposé à l'administration. De même, l'administration ne peut imposer pour la rediffusion des données un format particulier qui serait très peu utilisé. Par exemple, en matière de diffusion de l'information géographique, le Comité national de l'information géographique avait établi une norme unique de format d'échange des données. Seulement, en pratique, il est apparu que ce format non propriétaire ne convenait pas aux diverses entreprises qui continuent de demander la communication des données sous l'un des trois principaux formats existant.

Etant donné que la diffusion numérique des données devrait croître, le Forum recommande que les formats XML et assimilés soient encouragés notamment au travers des travaux réalisés par l'Agence des technologies de l'information et de la communication dans l'administration (ATICA), intégrée en février 2003 au sein de l’Agence pour le développement de l’administration électronique. Le format XML[68] est un langage de programmation dit ouvert développé depuis 1997 sous l'égide du W3C et qui permet très facilement l'échange des données. Pour permettre une meilleure réutilisation, les schémas des données (DTD) décrivant les informations conservées devront être progressivement mis en ligne[69] sur un site unique.

3 - L'indication obligatoire d'une date de mise à jour

Les rediffuseurs, publics ou privés, utilisent actuellement de manière accrue le support internet pour communiquer les données publiques. Seulement, le réseau mondial demeure également un outil manié par de nombreux utilisateurs, professionnels ou non professionnels. Ces derniers n’ont pas forcément les capacités nécessaires pour apprécier la validité de l’information qui leur est offerte. En conséquence, le Forum estime que l'indication, par le producteur ou le détenteur de la donnée publique, de la date de mise à jour de la donnée constitue une mesure obligatoire.

En effet, un acteur économique qui diffuse une donnée non mise à jour, obtenue dans cet état auprès du producteur, pourrait être poursuivi en justice au motif que cette donnée est fausse et a causé un préjudice[70].

Tel est le cas par exemple des fichiers intégrant la situation des entreprises où l'indication fausse d'une société placée en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire pourrait justifier une action en responsabilité à l'encontre du diffuseur de l'information.

Cette obligation devra être d'autant plus respectée dès lors qu’il s’agit de données publiques destinées à des particuliers. L'absence de toute date de mise à jour pourrait aboutir à délivrer par exemple à une information juridique ancienne et n'intégrant pas les dernières modifications législatives.

4 - La fixation transparente du prix de vente

En matière de prix, une première hypothèse envisagée pourrait être la gratuité de la diffusion des données publiques. Une partie de la doctrine[71] rejette une telle possibilité. Pour sa part, le Forum estime que la diffusion des données publiques ne peut s'opérer a priori de manière gratuite, compte tenu d’une part, de la potentielle existence de droits de propriété intellectuelle grevant ces données et d’autre part, de la nécessité de diminuer les déficits publics. De manière générale, un détenteur ou un producteur pourra, s’il le désire, mettre en ligne gratuitement des données à condition qu’une telle diffusion respecte les principes énoncés en matière du respect du libre jeu de la concurrence.

Le prix demeure la principale source de litiges entre le producteur/détenteur et le diffuseur de la donnée publique. En effet, le producteur reste maître dans sa fixation et malgré une publication des tarifs, un manque de transparence est ressenti par les divers acteurs.

A ce titre, le prix fixé par le producteur ou le détenteur devra être conforme aux principes posés par le droit de la concurrence. Seront ainsi interdits les prix discriminatoires, les prix prédateurs ou excessifs ainsi que les prix basés sur la technique de squeeze.

En outre, le Forum estime qu'une transparence sur les modalités de détermination du prix doit être mise en place. A ce titre, doit être rendu public l'ensemble des critères utilisés pour l'élaboration de la politique tarifaire. Ceci permettra aux autorités de régulation ainsi qu'aux acteurs de vérifier l'absence de mesures anti-concurrentielles adoptées par les producteurs dans le cadre de la fixation de leurs tarifs.

Afin de faciliter le contrôle des tarifs pratiqués, le Forum encourage la généralisation d'une compatibilité analytique au sein de l'ensemble des producteurs et détenteurs des données publiques. Malgré la circulaire de mars 1998[72] qui incitait fortement ces producteurs et éditeurs à généraliser une telle comptabilité, des producteurs n'ont pas tous opéré ce changement. Néanmoins, le Forum rappelle que cette généralisation est obligatoire dans le cadre des dispositions de la loi organique
n° 2001-692 du 1^er août 2001 relative aux lois de finances [73].

L’existence d’une identification précise des coûts est d’autant plus nécessaire que le producteur ou le détenteur de la donnée publique intervient sur un marché concurrentiel. Le Conseil d’Etat a estimé dans un avis du 8 novembre 2000[74] qu’un établissement public doit pouvoir, si nécessaire, justifier que le prix pratiqué reflète l’ensemble des coûts directs et indirects et qu’il n’y a pas de subvention croisée « par ses documents comptables ou par tout autre moyen d’information approprié ».

4.1 - Les méthodes de fixation des tarifs de mise à disposition

Afin d’assurer une conformité au droit de la concurrence, le Forum propose aux producteurs et détenteurs d'opter pour l'une des deux techniques suivantes de calcul des coûts :

- le coût marginal : correspond au coût de production d'une unité supplémentaire (inclut uniquement les coûts variables et en aucun cas les coûts fixes). Ce coût n'intègre pas, par exemple, les coûts de production ou de collecte des données publiques. Le coût marginal tend à recouvrir le coût de mise à disposition de la donnée publique.

- le coût incrémental : nécessite de partager les coûts correspondant à la seule activité supplémentaire de diffusion des données, par rapport à l'activité principale de production et de collecte de ces dernières. Par exemple, en matière d’annuaire téléphonique, le coût incrémental correspond aux opérations supplémentaires nécessaires pour établir l’annuaire, le fichier commercial étant supposé réalisé. Le coût ne doit comporter « aucune opération déjà réalisée pour la constitution du fichier commercial, dans la mesure où ce fichier est de toute façon nécessaire pour la gestion des abonnés au service du téléphone »[75].

Au cours des auditions, une troisième notion a été abordée, celle de « prix acceptable par le marché », solution que le Forum a décidé d'écarter. Cette notion correspondrait à un coût qui serait déterminé par une concertation, une entente entre les acteurs du marché et correspondrait au coût optimal qui permettrait d'assurer un développement substantiel de ce marché. La détermination d'un tel coût nécessiterait de recourir à une entente entre les principaux acteurs d'un marché et pourrait aboutir à l'adoption de prix prédateurs empêchant la commercialisation de produits par les nouveaux entrants.

Une dernière technique de calcul des coûts existe : le coût moyen. Ce coût intègre partiellement certains montants correspondant à la production des données publiques. Cette solution a été écartée dès lors que la production des données est financée par l’impôt. En effet, cela aurait pour conséquence de faire supporter doublement par les utilisateurs finaux les coûts de production de la donnée.

4.2 - La rémunération de propriété intellectuelle

Le producteur peut-il percevoir une redevance supplémentaire en se fondant sur la protection des données mises à disposition par le droit d’auteur ou le droit sui generis des bases de données ? La jurisprudence administrative reconnaît l'existence d'un droit d'auteur de l'Etat sur les documents qui sont produits dans le cadre d'une mission de service public. Le Conseil d'Etat a reconnu dans un avis du 21 novembre 1972[76] que :

« Les nécessités du service exigent que l'administration soit investie des droits de l'auteur sur les œuvres de l'esprit telles qu'elles sont définies aux articles 1 et 3 de la loi du 11 mars 1957 pour celles des œuvres dont la création fait l'objet même du service public ».

Cette solution jurisprudentielle devrait être aménagée dans le cadre du projet de loi relatif aux droits d'auteur qui prévoit l'instauration d'un régime spécifique applicable aux œuvres produites par les agents publics. L'article 35 de l'avant-projet de loi[77] tend à reconnaître aux salariés relevant d'un régime de droit public les mêmes droits qu'au salarié sous contrat de droit privé. Afin de permettre la poursuite des missions de service public, le texte aménage le droit moral de l'agent public en limitant son droit de divulgation, son droit de retrait ou de repentir. En outre, un régime de dévolution des droits d'exploitation de l'œuvre à l'Etat est instauré. Ainsi, lorsque l'œuvre n’est utilisée que pour la réalisation de missions de service public ne donnant pas lieu à exploitation commerciale, l'administration bénéficiera d'un mécanisme de cession légale des droits patrimoniaux. A l'inverse, l'administration disposera, pour exploiter commercialement l’œuvre, d’un droit de préférence.

Dans le domaine des données publiques, le Conseil d'Etat a reconnu également l'existence d'un droit sui generis sur les bases de données dans une décision d'assemblée du 10 juillet 1996[78] qui précise que :

« Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'une rémunération perçue à l'occasion de la communication par l'Etat à des tiers de données publiques en vue de leur commercialisation puisse être assortie, au titre des produits prévus à l'article 5 de l'ordonnance du 2 janvier 1959, de la perception de droits privatifs fixés par contrat et relevant de la propriété intellectuelle, à la condition que cette communication puisse être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une oeuvre de l'esprit ».

Ainsi, l'administration pourra percevoir une redevance en matière de propriété intellectuelle, dès lors que la donnée produite constitue une œuvre de l'esprit dotée d'un caractère original ou qu'un investissement substantiel a été réalisé pour constituer la base de donnée.

Cette perception semble d’autant plus nécessaire qu’elle permet, sur ce point, de placer le producteur public dans une même situation que l’acteur privé en cas de rediffusion des données. En effet, les entreprises du secteur privé sont dans l’obligation de procéder à la rémunération de leurs salariés lorsqu’elles commercialisent qu’ils créent dans le cadre de leur contrat de travail. Une absence de perception par l’administration, en matière de rediffusion, d’une telle redevance pourrait avoir pour conséquence de pratiquer des prix de vente prédateurs qui pourraient être sanctionnés par le juge.

Le Forum estime que la possibilité pour le producteur ou le détenteur de fixer une redevance supplémentaire au titre du droit d’auteur ne doit pas porter atteinte au libre jeu de la concurrence en particulier par la fixation d'un montant excessif. La redevance de propriété intellectuelle ne doit pas être, également, manifestement déraisonnable au regard du service rendu. A défaut, le juge pourrait sanctionner une telle pratique. Le Conseil d'Etat a ainsi jugé le 29 juillet 2002[79] :

« Si l'Etat peut percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une oeuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle, par leur caractère excessif, à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l'Etat ; que, dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante méconnaissant les dispositions législatives précitées ».

Par exemple, le juge administratif suprême a, après avis du Conseil de la concurrence[80], sanctionné l'INSEE pour abus de position dominante en estimant que le producteur (qui revend également ses données aux utilisateurs finaux) pratiquait une technique de l'effet de ciseau en imposant un prix de vente en gros tel que les rediffuseurs privés ne pouvaient raisonnablement concurrencer le prix de vente au détail pratiqué par l'INSEE. Dans sa décision le juge indique que :

« Il existe un marché des fichiers de prospection de grande taille vendus à des entreprises afin d'effectuer des opérations de démarchage direct de leurs clients ; que l'INSEE intervient directement sur ce marché en commercialisant le répertoire SIRENE ; que des concurrents de l'INSEE, comme la SOCIETE CEGEDIM, interviennent également sur ce marché en commercialisant des fichiers élaborés à partir du répertoire SIRENE mais qui se distinguent de celui-ci par les opérations d'enrichissement qu'ils effectuent sur le fichier originel et constituent donc un produit différent du répertoire SIRENE vendu par l'INSEE ; que le répertoire SIRENE constitue une ressource essentielle pour les sociétés qui élaborent de tels fichiers de prospection, dès lors notamment que, contrairement à ce que soutient le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le registre national du commerce et des sociétés ne contient pas toutes les informations figurant au répertoire SIRENE et ne peut ainsi lui être substitué (…) ;

L’application d'une redevance proportionnelle de 20 centimes par adresse rediffusée (…) qui provient principalement de l'existence de droits privatifs de l'INSEE sur le répertoire SIRENE et non des coûts liés à la reproduction de cette base de données, a pour effet d'empêcher les rediffuseurs de dégager une marge pour la cession des fichiers de grande taille élaborés par eux au regard du prix de cession d'extraits pratiqué par l'INSEE ».

La redevance de propriété intellectuelle pourra également être nulle dans plusieurs situations :

- lorsque la donnée ne peut être qualifiée d’œuvre de l’esprit en l’absence de tout caractère original[81] ou lorsque la base de données ne peut être protégée en présence d’un investissement peu substantiel ;

- lorsque les données sont tombées dans le domaine public[82] ou ;

- lorsque les données constituent des données officielles [83].

4.3 - Conclusion

Le tarif ainsi pratiqué par le producteur ou le détenteur de la donnée publique reposera à la fois sur une intégration des coûts de mise à disposition et sur une redevance de propriété intellectuelle.

Le mécanisme proposé s’éloigne de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d’Etat relative aux redevances pour service rendu. En effet, et depuis une décision d’Assemblée du 21 novembre 1958, Syndicat national des transporteurs aériens, une redevance « demandée à des usagers en vue de couvrir les charges d’un service public » doit « trouver sa contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ». Au contraire, le mécanisme proposé permet au producteur de prendre en compte pour la détermination globale du prix, la valeur des données pour le rediffuseur privé, tout en étant respectueux du droit de la concurrence. En cela, cette solution se rapproche des propositions du Conseil d’Etat dans son étude du 24 octobre 2002 relative aux « redevances pour service rendu et redevances pour occupation du domaine public ». C’est également un facteur de développement des secteurs garantissant un équilibre entre acteurs publics et privés.

5 - Les modalités d'intervention des producteurs

5.1 - La possibilité d’intervention des producteurs publics en l’absence de carence de l’initiative privée

Abordée dès la circulaire Balladur de 1994, la délimitation du domaine de l'intervention du secteur public reste une question centrale. La texte réalise un partage des compétences fondé, non sur la distinction entre données brutes et données élaborées, mais sur la carence ou non de l'initiative privée. La circulaire prévoit, en effet, que:

« La mise en œuvre d'un service d'information à valeur ajoutée par un organisme public ne se justifie juridiquement que si les conditions suivantes sont simultanément remplies :

- la gestion de ce service est en rapport avec sa mission légale ;

- la fourniture de ce service satisfait un besoin collectif ;

- l'initiative privée n'est pas en mesure d'assurer la couverture de ce besoin ou n'est pas en mesure de l'assurer dans des conditions satisfaisantes du point de vue de l'intérêt général ».

Cette exigence d'une carence de l'initiative privée, issue de la jurisprudence du Conseil d'Etat du 30 mai 1930[84], est remise en cause par la pratique et la jurisprudence. Tout d’abord, l’administration peut être elle-même à la source d’un marché. Tel est le cas de l’INSEE qui en 1970 a mis à la disposition des acteurs économiques le fichier SIRENE.

Ensuite, avec l'intégration progressive du droit de la concurrence au sein du bloc de légalité s'imposant aux personnes publiques, les juges administratifs admettent sous certaines conditions l'intervention d'une autorité publique dans un marché concurrentiel. A ce titre, un avis du Conseil d'Etat du 8 novembre 2000 [85] précise certains des critères qu’une telle intervention doit remplir:

- le régime fiscal applicable aux personnes publiques ne doit pas, en lui même, être de nature à fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence ;

- les différences qui existent en matière d'agents ne doivent pas être une situation avantageuse ;

- le prix doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts, directs ou indirects, concourant à la formation du prix de vente du produit et ;

- l’opérateur public ne doit pas bénéficier, dans le cadre de la détermination du prix, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens attribués pour l’exercice de sa mission de service public.

Appelé à statuer sur le litige soumis pour avis au Conseil d’Etat, le Tribunal administratif de Dijon[86] a, en outre, estimé que « le seul fait que l’Institut géographique national perçoive des subventions à raison de ses missions de service public, ainsi qu’en attestent le budget et le compte financier de l’année 1998 produits à l’instance, ou que les activités concurrentielles de l’Institut n’aient pas été isolées dans une structure juridique qui leur soit propre, ne suffisent pas à établir que l’offre remise au District de l’agglomération dijonnaise aurait porté atteinte au principe de libre concurrence ».

Le Forum admet l’intervention d’une personne publique sur un marché sous réserve qu’elle ne porte pas atteinte au libre jeu de la concurrence. En particulier, les producteurs publics ne devront pas porter atteinte au libre jeu du marché au travers des techniques de subvention croisée où une activité non concurrentielle viendrait financer une activité relevant du secteur concurrentiel. La ligne de partage demeure que le secteur public peut rediffuser des données publiques à condition de toujours permettre aux éditeurs privés de rediffuser ces données.

5.2 - La mise à disposition de l’utilisateur d’un moteur de recherche

En matière de diffusion des données publiques, l'un des outils qui reste primordial pour l'accès à ces données demeure le moteur de recherche. Présent sur l’ensemble des sites réalisés par les producteurs et diffuseurs des données publiques, ce dernier pourrait constituer un outil à valeur ajoutée dépassant la sphère de la simple mission de service public. Seulement, le moteur de recherche constitue un outil de base permettant d’accéder à la donnée et est donc nécessaire à sa propre diffusion.

Une première approche pourrait être d’opérer un partage en fonction des caractéristiques techniques du moteur de recherche : l’autorité publique aurait la possibilité de créer des outils dotés uniquement de critères de recherches "essentiels" ou "de base".

Tel est le cas actuellement dans le domaine de la diffusion des données juridiques communautaires. A ce jour, deux services coexistent : le service EUR-Lex qui permet de consulter gratuitement les textes européens à l'aide d'un moteur de recherche simplifié et le service CELEX qui permet, moyennant le paiement d'un prix, d'accéder à ces mêmes données à l'aide d'un moteur de recherche développé et multicritères.

Cependant et compte tenu de l'évolution des techniques et des besoins des utilisateurs, le Forum rejette cette solution. Il estime qu'il s’avère difficile de déterminer avec précision les caractéristiques qui relèveraient par essence du secteur public ou du secteur concurrentiel. Le Forum souhaite néanmoins indiquer que l'existence et les fonctionnalités d'un moteur de recherche pourront être prise en compte par les autorités compétentes dans le cadre de l'appréciation d'une atteinte au libre jeu de la concurrence par le producteur ou le détenteur de la donnée.

C - Les obligations imposées aux rediffuseurs : l'obtention d'une licence

Les rediffuseurs doivent également être soumis à un certain nombre d'obligations compte tenu du caractère spécifique des données utilisées : ces dernières sont produites dans le cadre d'une mission de service public et répondent à un intérêt général.

A cette fin, le Forum estime que la rediffusion des données publiques doit obligatoirement s'inscrire dans le cadre de la conclusion d'une licence de rediffusion avec le producteur ou le détenteur de la donnée. Les conditions générales et particulières attachées à cette licence devront également faire l'objet d'une publication et d'un avis des autorités compétentes[87].

En particulier, la licence devra prévoir les principes suivants :

- le rediffuseur devra préciser sous la forme d'une mention légale et avec précision la ou les sources de la donnée ainsi que la date de mise à jour de celle-ci ;

- le rediffuseur devra s'engager à ne pas dénaturer la donnée communiquée dans le cadre de sa diffusion, notamment si cette dernière est couverte par le droit d'auteur ou le droit sui generis. La dénaturation consistera à rendre erronée la donnée communiquée. Le rediffuseur conservera la possibilité d’apporter des éléments d’enrichissement à la donnée ;

- le rediffuseur devra permettre au producteur ou au détenteur de la donnée publique d’accéder au produit final réalisé afin de contrôler le respect de ces engagements.

La problématique de l’indication de la date de mise à jour par le rediffuseur est tout aussi importante que celle visant le producteur ou le détenteur de la donnée. En effet, les nombreux utilisateurs accèderont aux informations mises en ligne de manière non différenciée en ne privilégiant pas forcément les sites des producteurs. Une attention particulière devra donc être apportée à l’indication précise de ce renseignement.

Pour l’établissement des relations contractuelles, deux types de licences doivent être encouragés :

- une licence, soumise à l'acceptation préalable d'une autorité, au sein de laquelle le licencié s'engage à respecter l'ensemble des dispositions qui sont mises à sa charge. En particulier, cette demande formelle pourra viser les cas où la diffusion des données publiques est opérée sous la forme d'un envoi périodique et mis à jour de documents (abonnement par exemple). En cas de refus d'une licence, l'autorité devra motiver en fait et en droit sa décision.

- une licence de type « click & use » obtenue automatiquement en ligne. Les licenciés s'inscrivent sur un site identifié, obtiennent automatiquement un accord de rediffusion et accèdent, sous couvert des modalités de cette licence, aux données désirées. Afin d’éviter une multiplication du nombre de licenciés au sein d’une même structure et d’assurer une plus grande transparence, il semble nécessaire de faire figurer sur un site les coordonnées de l’ensemble des licenciés « click & use » qui ne seraient pas des personnes physiques.

Enfin, parmi les méthodes de rediffusion des données publiques, une solution devrait être encouragée : le co-marquage. Cela consiste dans la possibilité pour un site de rediffuser les contenus et services offerts par un site de l'administration et de les enrichir de données ou de services spécifiques.

Partant de ce principe, le ministère de la Fonction publique, de la Réforme de l'Etat et de l'Aménagement du territoire, a signé un accord[88] avec l'Association des maires de France (AMF) et l'Assemblée des départements de France (ADF) le 31 juillet 2002 qui concède aux collectivités locales le droit non exclusif d'utiliser à titre gratuit, des données propres de service-public.fr pour les diffuser sur leurs sites institutionnels en co-marquage, c'est à dire en faisant explicitement référence à la marque service-public.fr au delà de la marque du site concerné.

Ce système permet la reprise de certains contenus de service-public.fr[89] (arborescence thématique, 2700 fiches et une sélection de plusieurs milliers de liens) sur les sites publics locaux, qu'ils soient services de l'Etat ou collectivités territoriales. Par exemple, une mairie peut ainsi diffuser sur son site internet le guide des droits et démarches de service-public.fr et le compléter avec les informations de proximité pertinentes pour ses administrés[90].

Ces conventions de co-marquage sont fondées sur une absence de perception de redevance pour les contenus. En effet, il s'agit d'accord à double sens : « l’Etat met à la disposition des collectivités territoriales ses bases de données d’informations administratives, en échange les services locaux développent des bases de données locales en respectant les normes d’échange et les mettent à disposition des administrations centrales qui le souhaitent ». A l'inverse, des coûts relatifs à la mise en place du service et un abonnement annuel peuvent être perçus. Par exemple, dans le cadre de la convention de co-marquage de service-public.fr le coût de mise en service s'élève à 1000 euros et l'abonnement annuel à 500 euros.

La collectivité qui souhaite mettre une telle solution de co-marquage peut s'adresser directement à la Documentation française[91] ou à la Caisse des dépôts et consignations[92] qui a développé une plate-forme (Service Public Local[93]) offrant une assistance complète pour la mise en place.

Outre cette solution de co-marquage vertical, il est prévu de développer l’échange et le partage d’information entre les producteurs nationaux afin que de mieux répartir la production des informations, d’éviter les doublons et de mettre en place des logiques de co-production entre services. En pratique, le co-marquage pourrait permettre de rediffuser sur le portail de l’administration des informations produites par un ministère et inversement et d’enrichir le catalogue de contenus mis à disposition des services locaux pour rediffusion sur leurs sites.

Le développement d'un tel partage d’information entre les producteurs nationaux est néanmoins subordonné à l’adoption d’un modèle de données commun d’échange des informations, modèles de données qui sont en cours de préparation par la Documentation française.

Même si les solutions actuelles de co-marquage ne se font qu'à destination des sites publics, le Forum estime qu'une des modalités de rediffusion des données publiques pourrait consister dans la mise en place d'un co-marquage généralisé et ouvert aux acteurs privés.

Par ailleurs, aucune disposition n’encadre actuellement le non-respect de l’obligation de souscrire une licence de rediffusion. En particulier, deux situations peuvent être rencontrées :

- si le rediffuseur souhaite obtenir une donnée mise à disposition et qu’il ne souhaite pas souscrire aux obligations imposées par la licence de rediffusion, il pourra invoquer les dispositions de la loi du 17 juillet 1978 pour en obtenir communication et procéder ensuite à sa réexploitation. En effet, l’absence de sanctions pour non respect de l’article 10 de la loi de 1978 (qui interdit pourtant toute réexploitation commerciale) permet un tel contournement.

- si le rediffuseur souhaite obtenir une donnée diffusée par l’Etat sur l’internet mais ne désire pas souscrire aux obligations imposées par la licence de rediffusion, il pourra obtenir la donnée en procédant simplement à une capture directe de l’information. L’absence de sanction pour non respect de l’obligation de souscrire à une licence permet un tel contournement.

Il semble nécessaire d’assurer le respect des conditions essentielles devant s’imposer à la fois aux rediffuseurs et aux producteurs.

A ce jour, seul l’article L. 343-1 du Code de la propriété intellectuelle serait susceptible de s’appliquer. Il prévoit une peine de deux ans d’emprisonnement et de 150.000 euros d’amende en cas d’atteinte aux droits du producteur de la base de données. Ce dernier a le droit d’interdire, sur le fondement de l’article L. 342-1 du même Code, d’une part l’extraction par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d’une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit et d’autre part, la réutilisation par la mise à la disposition du public de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base. Ces interdictions peuvent être levées par voie de licence. De même, le producteur peut interdire au sens de l’article L. 342-2, l’extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties non substantielles du contenu lorsque ces opérations excèdent les conditions d’utilisation normale de la base.

Ces dispositions, applicables aux extractions de bases de données, ne permettent pas de sanctionner tous les autres détournements, et notamment l’utilisation abusive des dispositions de la loi de juillet 1978 pour obtenir une communication de données à des fins commerciales. En conséquence, le Forum estime qu’une nouvelle sanction pénale devrait être créée pour condamner le non-respect de l’article 10 de la loi du 17 juillet 1978 et l’obligation de souscrire une licence de rediffusion pour toute réexploitation.

D - La protection des données personnelles

Les données publiques contiennent de très nombreuses informations, touchant ou non aux individus. Ainsi, la diffusion des statistiques de trafic des autoroutes françaises ne saurait porter préjudice à un citoyen. A l’inverse, une société de construction immobilière pourrait souhaiter obtenir les données cadastrales afin de proposer ses services auprès de nouveaux propriétaires.

Cette nécessité de protection des personnes physiques est rappelé par l’article 1^er de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui prévoit que « l’informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». A ce titre, l’article 16 de la même loi rappelle que « les traitements automatisés d'informations nominatives effectués pour le compte de personnes autres que celles qui sont soumises aux dispositions de l'article 15 doivent, préalablement à leur mise en oeuvre, faire l'objet d'une déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. ». L’article 15, quant à lui, renforce cette obligation à propos des « traitements automatisés d'informations nominatives opérés pour le compte de l'État, d'un établissement public ou d'une collectivité territoriale, ou d'une personne morale de droit privé gérant un service public » puisque ces derniers devront faire l’objet d’un « acte réglementaire pris après avis motivé de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ».

Dans le domaine de l’accès aux documents administratifs, la loi du 17 juillet 1978 rend communicable tout document administratif, nominatif ou non nominatif, la CADA refusant d’apprécier les motifs fondant la demande de communication. Une exception est néanmoins prévue à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 qui précise que ne sont communicables qu’à l’intéressé, les documents administratifs « dont la communication porterait atteinte au secret de la vie privée et des dossiers personnels, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ; portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ; faisant apparaître le comportement d'une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice ».

De manière plus protectrice, l’article 14 de la directive du 24 octobre 1995[94] prévoit que chaque Etat membre doit reconnaître aux citoyens le droit de s’opposer sur demande et gratuitement « au traitement des données à caractère personnel la concernant envisagé par le responsable du traitement à des fins de prospection ou d’être informée avant que des données à caractère personnel ne soient pour la première fois communiquées à des tiers ou utilisées pour le compte de tiers à des fins de prospection et de se voir expressément offrir le droit de s’opposer, gratuitement, à ladite communication ou utilisation ».

Ce texte est actuellement en cours de transposition par le projet de loi[95] relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Ce projet de loi a été adopté, en seconde lecture, par le Sénat le 1^er avril 2003.

En conséquence, le Forum estime que dans le cadre de la diffusion des données publiques, une protection des individus doit être assurée. En cela, les diffuseurs et rediffuseurs devront clairement indiquer la possibilité offerte aux citoyens de s’opposer à la communication de leurs données personnelles à des fins de prospection commerciale. Afin de faciliter la gestion de l’exercice de ces droits d’opposition, un répertoire centralisé pourrait être mis en œuvre, précisant pour chaque personne son refus de communication.

En ce qui concerne la diffusion massive de certaines données personnelles sensibles, une anonymisation a priori devra être mise en place comme cela est déjà le cas pour certaines données juridiques diffusées gratuitement[96]. Cette anonymisation devra être directement réalisée par le producteur ou le détenteur de la donnée.

III - Le rejet de la notion de données publiques essentielles : quelles données doivent être diffusées gratuitement ?

Dans le cadre du discours prononcé à Hourtin le 25 août 1997, Lionel Jospin, alors Premier ministre, estimait que :

« Pour répondre à l'exigence démocratique de transparence de l'Etat, un accès plus aisé à l'information publique est par ailleurs indispensable. Depuis près de vingt ans, l'accès aux documents administratifs est devenu une véritable liberté publique ; aujourd'hui, la technologie facilite les conditions de leur diffusion. Les données publiques essentielles doivent désormais pouvoir être accessibles à tous gratuitement sur Internet. Ainsi, puisque "nul n'est censé ignorer la loi", je ferai en sorte que ce soit le cas du contenu du Journal officiel de la République française. J'entends privilégier une conception ambitieuse du droit à l'information du citoyen : la diffusion internationale de nos documents publics doit à cet effet être favorisée ».[97]

Ce discours demeure l'élément fondateur de la notion de données publiques essentielles. Le Programme d'action gouvernementale pour la société de l'information (PAGSI) rendu public en janvier 1998 est venu préciser cette notion en prévoyant une diffusion gratuite « des grands textes de notre droit, l'information administrative du public, les principaux documents publics et les données culturelles essentielles ».

En octobre 1999, le rapport Mandelkern[98] précisait la notion et définissait les données publiques essentielles comme les données « dont la mise à disposition est une condition indispensable à l'exercice des droits des personnes physiques résidant sur notre sol, citoyens français ou étrangers ». Le rapport choisissait un axe différent par rapport à la définition élaborée par le PAGSI. Alors que ce dernier définissait le caractère essentiel en fonction de la nature même de la donnée (grands textes, documents publics, etc…), le rapport Mandelkern adoptait une conception subjective et individualisée de la donnée publique essentielle : il s'agirait de la donnée nécessaire à une personne physique pour l'exercice de ses droits.

Le projet de loi sur la société de l'information déposé le 14 juin 2001 tranche le débat et reconnaît que certaines données sont essentielles par nature :

« Art. 15. - I.- Constituent des données essentielles au sens du présent article :

« 1° L'ensemble des actes et décisions, pris par l'Etat ou un de ses établissements publics administratifs, qui sont soumis à une obligation de publication en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, ainsi que les documents qui leur sont annexés ;

« 2° Les informations sur l'organisation et le fonctionnement des services publics de nature à faciliter les démarches des usagers ;

« 3° Les rapports et études sur les missions, l'organisation et le fonctionnement des services publics qui sont communicables à toute personne en application du titre I^er de la présente loi.
« Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, détermine ceux des actes et décisions mentionnés au 1° qui ne sont pas soumis aux dispositions du présent article en raison des atteintes à la vie privée que pourrait entraîner leur utilisation par des tiers.

« Des décrets en Conseil d'Etat peuvent préciser les catégories de données regardées comme essentielles en application des dispositions ci-dessus. Ces décrets peuvent en outre qualifier d'essentielles d'autres catégories de données détenues par l'Etat ou ses établissements publics administratifs. »[99]

Cette définition restreint considérablement le champ des données publiques essentielles. Ainsi, les données culturelles visées à l'origine dans le PAGSI disparaissent de la définition proposée dans le projet de loi[100].

En outre, le critère « essentiel » est en lui-même contesté. Ce critère serait difficile à manier puisque aucun élément n'est indiqué permettant de caractériser ce qui rend une donnée essentielle et les conséquences qui s'y attachent. La donnée publique essentielle peut ainsi être définie de plusieurs manières : il peut s'agir de la donnée nécessaire à un citoyen pour l'exercice de ses droits ou de la donnée nécessaire à un acteur économique pour l'exercice de sa profession. Cette dernière interprétation réalise un parallèle avec le concept des installations essentielles qui constituent les infrastructures auxquelles il n'existe pas de substitut et qui ne sont pas reproductibles à un prix raisonnable.

Seulement, l'adoption d'une telle définition aurait pour conséquence d’étendre de façon excessive la notion de données publiques essentielles, aucun éditeur privé n'ayant les moyens de produire des données comparables à celles de l’administration à un prix raisonnable. L’attribution du caractère essentiel à une donnée perd alors de son intérêt.

Le Forum reconnaît que la notion de donnée publique essentielle ne satisfait pas l'ensemble des acteurs.

Néanmoins, les auditions ont montré un consensus sur le fait que certaines données, notamment celles destinées aux personnes physiques, devraient être diffusées obligatoirement par l’Etat et ceci gratuitement.

Cette diffusion gratuite permettrait au citoyen d'avoir accès à l'ensemble des documents nécessaires à l'exercice de ses droits et de ses devoirs et répondrait à plusieurs objectifs. Le premier d'entre eux est l'adage « nul n'est censé ignoré la loi » transposé dans la décision du Conseil constitutionnel du 16 décembre 1999[101] qui proclame l'existence d'un objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Le deuxième concerne la conception européenne de la liberté d'expression. L'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales[102] du 4 novembre 1950 reconnaît un double droit à chaque citoyen : celui d'émettre des informations mais également d'en recevoir.

Le dernier objectif auquel la diffusion gratuite de certaines données publiques répond est celui de la transparence de l'action administrative. L'accès aux données publiques permet, en effet, d'améliorer les relations entre l'administration et les administrés ; le droit à l'information administrative étant, par ailleurs, qualifié de « troisième génération des droits de l'homme »[103]. Le Conseil d’Etat a consacré ce principe en l’élevant au rang de garantie fondamentale accordée au citoyen dans une décision du 29 avril 2002[104] en affirmant que :

« Les dispositions [de la loi du 12 avril 2000], relatives à l'étendue du droit d'accès aux documents administratifs, concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques »

Le juge administratif suprême range donc le droit d’accès aux documents administratifs dans « la précieuse énumération des libertés publiques »[105].

Une difficulté s’est élevée consistant à délimiter le champ de ces données publiques gratuites. Une première définition avait été élaborée, celle de la notion de données publiques citoyennes. Il s'agissait des données nécessaires aux personnes physiques ou morales, françaises ou étrangères, pour l'exercice de leurs droits et devoirs. Cette référence à la notion de citoyenneté permet ainsi de délimiter l’un des objectifs principaux des données à diffuser gratuitement : prendre en compte l’utilisateur-destinataire de la donnée.

Seulement, cette définition n’est pas suffisante. En effet, d’autres données doivent également être diffusées dans le cadre d’un intérêt général comme, par exemple, les données touchant à la qualité de l’air. L’Etat devrait également diffuser gratuitement, au nom d’une plus grande transparence démocratique, un ensemble d’avant-projets de loi ou de rapports administratifs ou certaines données culturelles ou intéressant la recherche.

Compte tenu de la difficulté de définir de façon objective un tel concept, la diffusion de certaines données publiques à titre gratuit devra relever d’une volonté positive de l’Etat qui, pour des motifs d’intérêt général, fixera par décret le périmètre de ces données compte tenu des besoins et aspirations de la société.

Un tel recours à l'Etat peut être perçu comme un risque d'arbitraire ; les autorités étant susceptibles de ne pas diffuser certaines données pourtant nécessaires à un citoyen. Cela étant, la carence de l’Etat en ce domaine n'empêchera pas les citoyens d'accéder à ces informations sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs. Enfin, l’Etat conservera la possibilité de diffuser gratuitement des données non accessibles comme cela est le cas des documents administratifs faisant l’objet d’une publication (lois et décrets par exemple).

Au-delà d’un tel dispositif, le Forum estime qu’une volonté politique forte doit être assurée en faveur de la mise en ligne de l’ensemble de ces données nécessaires aux citoyens.

En conséquence, Le Forum recommande que l’Etat diffuse, dès à présent, gratuitement et de manière exhaustive le cœur de cet ensemble, à savoir les données publiques citoyennes, celles nécessaires aux citoyens pour l’exercice de leurs droits.

La classification des données publiques retenue par le Forum est donc la suivante :

IV - Les principes devant entourer la diffusion gratuite des données publiques

A - La gratuité de diffusion ne doit pas être limitée

Dès lors que l’Etat estime qu’une donnée doit être diffusée gratuitement, une certaine exhaustivité dans la mise en ligne doit être assurée par le producteur ou le détenteur.

Ainsi, un message politique doit être impulsé pour inciter les producteurs et détenteurs publics à assurer une mise en ligne progressive et exhaustive de toutes les données citoyennes, notamment juridiques, identifiées comme telles par le gouvernement.

La diffusion des décisions des cours d’appels constitue un exemple symptomatique. Legifrance ne diffuse qu'une simple sélection annuelle d’environ 5000 à 6000 décisions rendues par les juridictions judiciaires du fond. Cette sélection, contestée par les éditeurs en raison de leur caractère non exhaustif, devrait ainsi être améliorée et tendre vers l’exhaustivité afin de permettre aux utilisateurs un meilleur accès à l'information juridique des juridictions administratives et judiciaires.

Outre cette obligation de diffusion, le Forum estime que la diffusion gratuite des données publiques ne doit pas être limitée par une quelconque barrière. Par exemple, le paiement de l'accès du site ou d'un service essentiel du site (par exemple : moteur de recherche) doivent être proscrits. Cette gratuité permettra également de se conformer au principe d’accessibilité de la loi en permettant aux internautes d’avoir accès à l’information au travers des outils de recherches généralistes comme les moteurs ou annuaires de recherche.

B - L'Etat devra veiller à ne pas porter atteinte à la concurrence dans le cadre de la diffusion gratuite des données publiques

La diffusion gratuite des données répond à une demande et à une attente très forte des internautes. Ces derniers utilisent de plus en plus le média internet pour trouver les réponses à leurs interrogations[106]. Les autorités publiques ont donc tendance à développer de nombreux sites et services risquant de les faire sortir du strict cadre de leurs missions de service public.

Cette intervention dans un secteur concurrentiel sera d'autant plus préjudiciable que la diffusion gratuite des informations est difficilement concurrentiable par des acteurs privés soumis à plusieurs contraintes budgétaires.

De même, dans le cadre de l'élaboration des sites internet, les autorités publiques seront susceptibles de réaliser des produits éditoriaux au travers par exemple d'une sélection intelligente de données : réalisation d'un travail éditorial de sélection d'un contenu et réalisation de liens hypertextes entre ces sélections. Une telle situation pourrait, selon les conditions de réalisation, porter atteinte au libre jeu de la concurrence.

C - L'Etat devra veiller à la mise à jour et la validité de l'information

Plusieurs études américaines ont montré que les citoyens ne sont pas tous sensibilisés aux questions de validité de l'information. En conséquence, les autorités publiques doivent prendre soin d’indiquer clairement une date de mise à jour précise de l'information et les risques d’erreur existant pour chacune de ces données. La question de la mise en avant de ces informations de manière claire et explicite est d'autant plus nécessaire que les internautes, même les plus aguerris, ne remettront pas systématiquement en cause la validité d’une information trouvée sur un site public.

Notamment, l'examen de quelques sites a ainsi pu notamment montrer les éléments suivants :

- le contenu du site "Cybercommerce"[107] fait figurer en bas de chaque page une date de mise à jour au 24 octobre 2000. Néanmoins, une seconde date correspondant à celle du jour de la visite apparaît également en haut de chaque page. Une telle double indication est susceptible de troubler le visiteur non averti.

- des documentalistes juridiques[108] ont eu l'occasion de détecter quelques erreurs au sein de Legifrance. A titre d'exemple, on peut citer "l'affaire de l'article 1384 du Code civil"[109] où suite à une mauvaise interprétation de l'ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 relative au Code de l'éducation, le dernier alinéa de l'article 1384 avait été supprimé de la version disponible sur Legifrance.

Le Forum estime donc que les autorités publiques devront informer clairement les citoyens des risques existant en matière de validité des informations mises à leur disposition[110]. En particulier, la date de mise à jour devra être clairement précisée. Un avertissement[111] devra être disponible ou accessible depuis chacune des pages alertant des risques posés par l’utilisation de ces données. Les autorités devront mettre en œuvre les moyens humains et financiers nécessaires à une diminution des erreurs pouvant exister dans les bases de données publiques.

A défaut, le Forum estime que les données ainsi diffusées seront susceptibles d’engager la responsabilité de l’administration pour diffusion de fausse information[112]. En tout état de cause, seule la version papier des textes normatifs, législatifs ou réglementaires, fait foi et est opposable à l’administration[113].

D - La rediffusion des données publiques diffusées gratuitement

Les données diffusées gratuitement constituant un sous-ensemble des données publiques, leur rediffusion sera soumise à la conclusion d'une licence avec les producteurs. Les clauses de ces licences devront être publiées préalablement à la conclusion du contrat et soumises à un agrément des autorités compétentes.

En raison de leur mise à disposition gratuite sur internet, la rediffusion de ces données publiques pourra obéir à deux schémas différents :

- le rediffuseur devra déposer un dossier de demande de licence de rediffusion auprès de l'organisme accréditaire. Ce dossier sera nécessaire pour les licenciés désirant obtenir un abonnement et une livraison automatisée de données citoyennes. Le coût de mise à disposition correspondra, ensuite, au coût technique de mise à disposition sous un format particulier de la donnée.

- le rediffuseur pourra, sinon, procéder à une capture directe sur le site de l'information désirée. Cette capture sera soumise à l'obligation de ne pas mettre en péril les installations techniques du diffuseur en procédant, par exemple, à un téléchargement massif des données. Pour rediffuser les données obtenues par capture directe, le rediffuseur devra conclure au préalable une licence de rediffusion de type « click & use » disponible sur le site internet et fixant certaines obligations en matière de rediffusion.

En cas de capture directe de l’information par le rediffuseur, ce dernier ne devra s’acquitter d’aucun abonnement. En effet, une capture directe ne nécessite pas une action spécifique de l’administration permettant ainsi d’évaluer et d’estimer le coût marginal ou incrémental de la fourniture de cette donnée. Au contraire, le seul coût qui pourrait être imputé au rediffuseur opérant une capture directe serait celui correspondant à la mise à disposition de la donnée sur internet. Or, une telle dépense est déjà prise en compte dans le cadre de la mission de service public de diffusion de la donnée citoyenne[114]. Le co-marquage pourra également être une forme de rediffusion par des acteurs publics ou privés des données publiques diffusées gratuitement.

La perception d’une redevance en matière de droit de la propriété intellectuelle sera, le plus souvent, inexistante. En effet, la jurisprudence refuse de reconnaître l’existence d’un quelconque droit d’auteur[115] sur la donnée officielle confirmant le principe selon lequel « si nul n’est censé ignorer la loi alors nul n’est autorisé à s’opposer à cette connaissance »[116].

Le rediffuseur devra faire figurer une mention légale précisant le producteur ou détenteur de la donnée publiée ainsi que sa date de mise à jour. En pratique, lors de l'attribution en ligne d'une licence de rediffusion, le courrier électronique envoyé au licencié lui indiquant son numéro de licence, lui rappelant les termes de la licence, devra également contenir une mention légale générée automatiquement à intégrer au sein des documents mis en ligne. En outre, le rediffuseur devra s'interdire toute altération de la donnée mise en ligne.

V - La nécessité d’opérer une régulation du secteur de la diffusion des données publiques

Le secteur de la diffusion des données publiques ne possède quasiment aucun organisme ayant une compétence générale pour assurer une concertation voire une médiation dans les relations existant entre les acteurs privés et publics. Il existe, à ce jour, deux autorités : le médiateur de l’édition publique et le comité du service public de diffusion du droit par l’internet.

A - Le médiateur de l’édition publique

Créé par une circulaire du 9 décembre 1999, le médiateur de l’édition publique, institué auprès du ministre de la Culture, a pour fonctions :

- de réunir périodiquement les responsables des éditeurs publics, de la direction du livre, de la DGCCRF, pour faire le point sur leurs activités de production et de diffusion d’ouvrages ;

- de recevoir les plaintes des éditeurs privés vis-à-vis de l’activité éditoriale d’une institution publique (prix, produit, etc …) ;

- de donner un avis extérieur et impartial sur les pratiques éditoriales publiques ;

- de ne pas émettre d’avis sur un dossier soumis au Conseil de la concurrence ;

Le recours au médiateur de l’édition publique n’est pas obligatoire, les acteurs conservant la faculté de saisir par exemple le Conseil de la concurrence. De plus, cette instance a un domaine de compétences limité. Les textes font en effet référence à la seule notion d’ouvrage imprimé. Cependant, par extension, le médiateur de l’édition publique a estimé que cette notion pourrait inclure « les ouvrages gravés sur support magnétique comme les cédérom mais exclut les données numérisées diffusées en ligne »[117].

B - Le comité du service public de diffusion du droit par l’internet (SPDDI)

Créé par le décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet, le comité peut :

- rendre des avis tendant à désigner les sites de l’administration qui seraient susceptibles de participer à ce service public ;

- rendre des avis sur les personnes auxquelles sont accordées des licences de réutilisation ;

- être saisi de tous différends relatifs à l’usage de ces licences ;

- faire des propositions en vue d’améliorer la qualité du service public et ;

- apporter son expertise aux administrations désireuses de procéder à la diffusion des données juridiques sur l’internet.

Le comité SPDDI est composé des représentants des diverses administrations (Conseil d’Etat, Cour de cassation, Secrétariat général du gouvernement, ministère de l’économie, etc …) auxquels sont associés un représentant des entreprises spécialisées dans le domaine de l’édition juridique et des personnalités qualifiées correspondant à des associations d’utilisateurs des données juridiques. Depuis sa création, le comité SPPDI avait accordé au début de l’année 2003 environ une cinquantaine de licences de réutilisation des données diffusées gratuitement sur Legifrance.

Compétent uniquement dans le domaine des données juridiques, le comité SPDDI permet d’assurer une réelle concertation entre les divers acteurs. A ce titre, l’expérience est satisfaisante compte tenu de l’absence de litiges dans le domaine de la diffusion des données juridiques depuis la mise en place d’organismes de concertation et de discussion (comité des bases de données juridiques, comité SPPDI).

C - La création de structures de concertation

La création d’un système de concertation constitue une forte attente de la part des acteurs. A cette fin, le Forum propose une structure revêtant une double forme : la mise en place d’un organisme centralisé et d’organismes sectoriels permettant ainsi de saisir les spécificités relativement fortes et propres à chaque secteur.

1 - Une attente des utilisateurs

Le domaine de la diffusion des données publiques demeure un secteur où les litiges et les contentieux sont relativement nombreux. Les principaux différends portent sur la contestation du prix de vente, sur l’intervention du secteur public dans une sphère qui relèverait par nature du secteur privé, sur les pratiques des producteurs et détenteurs qualifiées d’abus de position dominante. A ce jour, les principales juridictions françaises ont toutes eu à statuer sur un litige mettant en œuvre les données publiques : Conseil d’Etat, Cour de cassation, Cours d’appel, Tribunaux, Conseil de la concurrence, etc … Devant les coûts de procédure et les délais imposés par les juridictions françaises pour statuer, les divers acteurs (rediffuseurs mais également producteurs) souhaitent la mise en place d’un organisme de médiation chargé de statuer sur ces différends.

A titre d’exemples, le rapport Mandelkern[118] et le rapport Ory-Lavollée[119] de février 2002 proposaient la création d’un tel organisme.

En conséquence, le Forum estime que la création d’une telle structure de concertation entre les divers acteurs est primordiale. Néanmoins, ce nouvel organisme devrait avoir une certaine souplesse afin de s’adapter à l’évolution du secteur de l’information et surtout ne pas constituer une importante « usine à gaz ».

Cette structure aurait deux objectifs : assurer une concertation entre les divers acteurs en matière de détermination des principes devant s’appliquer à la diffusion des données publiques et assurer une prise en compte des particularités sectorielles. En pratique, deux types d’organismes seraient créés : un organisme central auquel seraient associés des organismes sectoriels. Chacun de ces deux organismes aurait une compétence consultative uniquement.

2 – Un organisme central : La Commission d’accès et de diffusion des données publiques

L’organisme central aurait tout d’abord pour compétence d’intervenir dans les conditions de diffusion des données publiques. En pratique, il serait en charge de donner des avis sur les conditions générales et particulières des licences de rediffusion des données publiques. Il serait également saisi des propositions tarifaires de mise à disposition des données et pourrait, ainsi, apprécier leur conformité au droit de la concurrence. A cette fin, il devra être saisi obligatoirement sur ces questions par le producteur ou le détenteur de la donnée publique. Il sera également compétent pour donner des avis sur les demandes d’attribution de licences adressées par les rediffuseurs aux producteurs ou détenteurs. L’administration pourra également le saisir pour avis sur la création et le développement de bases de données internes. Enfin, il aura la faculté d’établir des codes de bonne conduite ou de bonnes pratiques à l’intention de l’ensemble des acteurs.

Par ailleurs, cet organisme serait en charge de l’élaboration et de la mise en ligne du catalogue répertoriant l’ensemble des données publiques.

Enfin, cet organisme pourra être saisi en cas de litige par les producteurs et détenteurs des données publiques ou par les rediffuseurs. Cette saisine sera non exclusive des autres voies de recours, les entreprises privées détenant la possibilité de saisir les instances judiciaires.

L’organisme émettra un avis sur le litige qui lui est soumis, avis insusceptible de tout recours. Cet avis recommandera les actions que doivent prendre les différentes parties afin de mettre un terme au différend. En cas de non-respect, chaque partie sera libre de saisir la justice afin de faire sanctionner la pratique contestée.

Afin de constituer cet organisme central, le Forum propose de procéder à une modification des missions de l’actuelle Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). La dévolution de telles compétences à la CADA, envisagée par le projet de loi sur la société de l’information, a été critiquée. En particulier, Jean-Michel Bruguière indiquait :

« Il n’est pas sûr que cette instance soit la mieux placée pour régler les questions de la diffusion des données publiques (même si cela a le mérite de la cohérence au regard de l’ensemble des dispositions relatives aux données publiques contenu dans le projet). Tout d’abord parce que cela revient à confier à une autorité qui a l’habitude de traiter des questions d’accès à l’information la charge d’examiner des difficultés suscitées par la diffusion ce qui est tout autre chose. Ensuite, parce que la CADA est une autorité … administrative et que les questions posées par la diffusion sont souvent des questions relevant du droit de la concurrence. Le projet de loi réduit ainsi la question de la diffusion à un problème de droit administratif ».

Néanmoins, comme nous l’avons indiqué précédemment, les logiques d’accès et de diffusion, bien que différentes, sont relativement complémentaires : une donnée publique non diffusée restera accessible, notamment pour le citoyen, sur le fondement des dispositions de la loi du 17 juillet 1978. Il paraît donc légitime de réunir ces deux types d’activité au sein d’une même instance qui prendra alors le nom de Commission d’accès et de diffusion des données publiques (CADDP).

Pour remplir son nouveau rôle de gestion du secteur des données publiques, il reste que la culture et le fonctionnement de la Commission devront être modifiés

Le Forum propose de constituer un organisme tripartite composé de représentants des producteurs et détenteurs des données publiques, des acteurs privés du secteur de la diffusion et des utilisateurs finaux. Cet organisme serait présidé par un magistrat, membre des juridictions administratives ou judiciaires. Des personnalités qualifiées apporteraient également leur expertise. A ce titre, le Forum recommande qu’un membre de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) puisse siéger afin d’assurer une coordination des travaux menés par les deux instances.

Témoin de ce positionnement tripartite, l’instance nouvellement créé siègera dans un lieu neutre, distinct d’une administration ou d’une juridiction.

Par ailleurs, même si la CADA constitue une « autorité administrative », le fait de donner compétence à cet organisme pour gérer le secteur de la diffusion des données publiques ne réduit pas la question à un simple problème de droit administratif. Le Conseil d’Etat intègre, en effet, au sein de son bloc de légalité s’appliquant à la sphère administrative, à la fois les aspects de droit de la concurrence[120] et les aspects de droit de la propriété intellectuelle[121]. Le droit utilisé par le nouvel organisme pour apprécier les pratiques des producteurs ou des diffuseurs reposera donc à la fois sur des aspects de droit administratif, mais également de droit privé (droit de la concurrence, droit de la propriété intellectuelle voire droit de la consommation).

Enfin, la CADDP publiera chaque année un rapport annuel réalisant un tableau de bord du secteur de la diffusion de l’information. En particulier, la CADDP déterminera les difficultés rencontrées par les acteurs et appréciera les possibilités d’intervention de chaque producteur sur un marché concurrentiel compte tenu de l’évolution des technologies.

3 - La création d’organismes sectoriels : les « comités données publiques »

Chaque secteur de diffusion des données publiques connaît de nombreuses spécificités en raison d’acteurs très différents, de l’absence de représentants uniques en matière de données publiques et du caractère complexe des enjeux. Les auditions menées par le groupe de travail ont ainsi montré que certains secteurs nécessitaient une régulation spécifique, notamment en raison de l’importance des litiges ou des enjeux en cause. Tel est le cas du domaine juridique, du domaine économique, du domaine statistique, du domaine géographique et du domaine culturel.

Afin de prendre en compte les spécificités propres à ces secteurs, le Forum recommande la création de « comités données publiques » chargés de réguler ces secteurs.

Ces organismes sectoriels se verraient déléguer la quasi-totalité des compétences de l’organisme central dans le domaine dont ils sont en charge. Il s’agit d’une réelle délégation de compétence et non d’une délégation de signature. Ainsi, ils devront être saisis, pour avis, par les producteurs et détenteurs des données publiques sur les conditions générales des licences de rediffusion, sur les tarifs de mise à disposition des données et sur les demandes d’attribution de licences de rediffusion. L’administration pourra également les saisir pour avis sur la création et le développement de bases de données internes. Enfin, ces organismes auront la faculté d’établir des codes de bonne conduite ou de bonnes pratiques à l’intention de l’ensemble des acteurs du secteur dont ils sont en charge.

Ils pourront également être saisis par le producteur et le détenteur ou le rediffuseur privé d’un litige les opposant. Cette saisine sera également non exclusive des autres voies de recours existantes.

La CADDP conservera ses compétences dans le cas de secteurs non gérés par un « comité données publiques » où dès lors que les questions soumises sont multisectorielles (cas des licences ou des litiges touchant des produits réalisés en partenariat par plusieurs producteurs publics différents). Le rapport annuel réalisé par la CADDP intègrera les synthèses réalisées par chacun des comités sectoriels.

Ces organismes devront être créés sur le modèle du Comité du service public de diffusion du droit sur internet par un acte réglementaire sur proposition de la CADDP. Leur composition devra revêtir une forme tripartite intégrant à la fois des représentants des producteurs et détenteurs des données publiques, des rediffuseurs de ces données, et des utilisateurs finaux. Ils seront présidés par une personnalité indépendante. Une telle composition permettra à l’organisme d’assurer la prise en compte de l’ensemble des intérêts lors de l’examen des conditions générales et particulières de réutilisation des données.

Enfin, ces organismes seront par nature évolutifs. Ils pourront disparaître ou apparaître en fonction des besoins d’un secteur. Afin d’éviter la création de nombreux organismes, il est possible de faire évoluer d’une part la composition de certaines structures en y intégrant des représentants de rediffuseurs et d’utilisateurs et d’autre part, les missions qui leurs sont actuellement dévolues. Tel pourrait être le cas du CNIG (Comité national de l’information géographique)[122] ou du CNIS (Comité national de l’information statistique)[123].

4 - La création de « correspondants données publiques »

Compte tenu du rôle central de l’administration dans la diffusion des données publiques, il est apparu nécessaire au Forum d’identifier au sein de chaque producteur et détenteur un interlocuteur unique basé sur le modèle des correspondants informatique et libertés[124].

Appelée « correspondant données publiques », cette personne serait en charge l’identification et l’inscription des données publiques par leur administration au sein de la base de données disponible en ligne. Ils auront également une fonction de représentation de leur administration au sein des organismes de concertation, central ou sectoriels.

Enfin, et afin d’assurer une cohérence des politiques de diffusion entre les différentes administrations productrices et détentrices, il semble important d’instaurer une coordination interministérielle sur ces questions au sein de l’Agence pour le développement de l’administration électronique[125].

5 - Synthèse

Exemple d’avis sur les clauses des licences et les tarifs pratiqués :

Exemple d’avis sur un différend :

VI – CONCLUSIOn : TRANPOSITION NORMATIVE

La diffusion des données publiques étant étroitement liée à l’accès aux documents administratifs, la transposition normative de l’ensemble des propositions développées pourrait recourir à un texte législatif, complété par divers textes d’application.

Un texte législatif paraît nécessaire compte tenu de l’insuffisance normative de la circulaire Balladur de 1994. Un texte de valeur législative fixant les principes généraux de la matière et le mode de régulation de cette dernière semble le mieux adapté au traitement du secteur de l’information.

Cette loi pourrait procéder soit à une modification de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs en procédant à son changement de nom afin d’intégrer l’aspect correspondant à la diffusion des données publiques.

Une seconde solution pourrait consister en l’abrogation de la loi du 17 juillet 1978 et l’adoption par le Parlement d’un nouveau texte unique relatif à l’accès et à la diffusion des données publiques.

Ce texte législatif devra être complété par des décrets et circulaires venant, d’une part modifier le mode de fonctionnement de la Commission d’accès aux documents administratifs pour le mettre en conformité avec les principes posés et d’autre part, pour constituer et organiser le fonctionnement des organismes de concertation mis en œuvre et fixer les principes et les règles applicables à la diffusion des données publiques.

Annexe 1 :

Composition du groupe de travail

La composition du groupe de travail était la suivante :

Isabelle FALQUE-PIERROTIN, Présidente du conseil d’orientation du Forum des droits sur l’internet ;

Denis CRISTOPHE et Patrice PLATEL, Mission d’organisation des services du Premier ministre, Secrétariat général du gouvernement

Bertrand DELCROS, Commission des archives constitutionnelles de la Ve République ;

Michèle LEMU, Commission Droit, Association des professionnels de l’information et de la documentation (ADBS) ;

Herbert MAISL, Conseiller d’Etat ;

Sophie MOATI, Directrice de la Documentation française ;

Isabelle ROUX-TRESCASES, Chef de service pour le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication, Ministère de l’économie, des finances et de l'industrie ;

Emmanuel TEXIER, Directeur du département Information Entreprises, Coface Scrl ;

Emmanuel TOIS, Auditeur à la Cour de cassation.

La coordination des travaux était assurée par Bertrand DELCROS puis par Benoît TABAKA, chargé de mission au Forum, rapporteur du groupe.

Annexe 2 :

Personnes auditionnées par le groupe de travail

Le groupe de travail a procédé aux auditions de :

Mme Pascale BERTELOOT, Chef de l'unité "Accès au droit", Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE) ;

Mme Sophie BOISSARD, Rapporteure générale, Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) ;

M. Bernard BONJEAN, Président de la Commission Droit, Syndicat national de l'édition ;

M. Jean-Michel BRUGIERE, Maître de conférences à l'Université d'Avignon ;

M. François BRUN, Directeur général adjoint, Institut géographique national (IGN) ;

M. Serge CHAMBAUD, Responsable du département documentation et information, Institut national de la propriété industrielle (INPI) ;

Mlle Astrid FLESCH, Responsable juridique, Groupement des éditeurs de services en ligne (GESTE) ;

Mme Claire GERMAIN, Law Librarian et Professor of Law, Cornell Law School ;

M. Michel JACOD, Directeur de la diffusion et de l’action régionale, Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ;

M. Jean-Pierre QUIGNAUX, Chargé de mission, Union Nationale des Associations Familiales (UNAF) ;

Mme Marianne LEVY-ROSENWALD, Conseiller-maître à la Cour des comptes, Médiatrice de l'édition publique ;

Me Jean MARTIN, Avocat à la Cour ;

Mme Ruth MARTINEZ, Déléguée générale, Groupement français de l’industrie de l’information (GFII) ;

M. Philippe NASSE, Président de chambre, Conseil de la concurrence ;

Me Bertrand NOUEL, Avocat associé, Cabinet Gide Loyrette Nouel ;

Mme Marie-Pierre OMBREDANNE, Directeur Syndication, Le Figaro ;

M. Amador RODRIGUEZ, Chef de l'unité "Information et diffusion", Office statistique des Communautés européennes (EUROSTAT) ;

Mme Elisabeth VERRY, Présidente de l'Association des archivistes français, Directrice des archives départementales du Maine-et-Loire ;

Mme Lore VIALLE-TOURAILLE, Chargée de mission, Syndicat national de l'édition ;

M. Ivo VOLMAN, DG Société de l'information, Commission européenne.

Le rapporteur du groupe de travail a, en outre, entendu :

M. Bruno MARTIN-LAPRADE, Conseiller d'Etat, Président du Comité du service public de diffusion du droit sur l'internet

M. Maurice RONAI, Chercheur, Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales

Annexe 3 :

Avant-projet de loi relatif au droit d'auteur et autres droits voisins

Titre V : Droit d'auteur des agents publics

Article 34 :

Le troisième alinéa de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle est modifié ainsi qu'il suit :

"Hors les exceptions prévues par le présent code, ni l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit, ni sa qualité d'agent public n'emporte dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa 1^er du présent article".

Article 35

Il est inséré, après l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle, un article L. 121-7-1 ainsi rédigé :

"Le droit de divulgation d'une œuvre créée par un agent public dans l'exercice de ses fonctions s'exerce dans le respect des règles édictées par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique.

L'agent ne peut

1°) s'opposer à la modification de l'œuvre par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique dès lors qu'elle est justifiée par la mission de service public

2°) exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique".

Article 36

L'article L. 131-6 du Code de la propriété intellectuelle est complété par les alinéas suivants :

"Le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent public dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions de l'Etat, de la collectivité territoriale ou de l'établissement public à caractère administratif qui l'emploie, est par le seul effet de la création, cédé à l'Etat, la collectivité territoriale ou l'établissement public à caractère administratif, dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale.

L'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics à caractère administratif disposent pour exploiter ou faire exploiter en dehors du service public ou commercialement l'œuvre ainsi créée, d'un droit de préférence dont les conditions d'exercice sont fixées par décret en Conseil d'Etat".

Annexe 4 :

Eléments bibliographiques

Ouvrages

BRUGIERE J.-M., "Les données publiques et le droit", Litec, 2002

CAPUL J.-Y., "L'internet", La Documentation française, 2000

COLLECTIF, "Les données publiques : un gisement à exploiter ?", Revue française d'administration publique (RFAP), 1994

GUGLIELMI G.J. et KOUBI G., "Droit du service public", Montchrestien, 2000

MAISL H., "Le droit des données publiques", LGDJ, 1996

RONAI M., "Données publiques : accès, diffusion, commercialisation. Problèmes politiques et sociaux", La Documentation française, 1996

Rapports officiels

GAUDRAT P., "Commercialisation des données publiques", La Documentation française, 1992

MANDELKERN D., "Diffusion des données publiques et révolution numérique", La Documentation française, 2000

ORY-LAVOLLEE B., "La diffusion numérique du patrimoine, dimension de la politique culturelle", La Documentation française, 2002

SOUBIE P., "Diffusion des données publiques et marché de l'information", Association Communication publique, 1997, http://www.adminet.com/compub.html

[1] Robert M. Gellman, « Les trois piliers de la politique de diffusion de l’information publique aux Etats-Unis », RFAP, 1994, n°72, p. 593

[5] Voir à ce sujet : Etats-Unis : le Congrès pose les bases du développement d’une e-administration, Actualité du 21/11/2002, foruminternet.org

http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=453

[10] A titre d’exemple, entre le 1^er avril 2001 (date de lancement du système click&use) et le 31 mars 2002, 16% des licences avaient été attribuées à des particuliers pour une utilisation privée, 14% à des éditeurs, 12% à des administrations. Au cours du mois d’octobre 2002, l’édition ne représente plus que 3%, l’administration 26% et les particuliers 19%. Au total, entre le 1^er avril 2001 et le 31 octobre 2002, environ 2300 licences ont été attribuées.

[11] Voir à ce propos, le litige qui a opposé en octobre 2002, les Companies House aux éditeurs privés en matière d’intervention sur le marché. L’Office of Fair Trading (OFT – équivalent du Conseil de la concurrence français) a rejeté la plainte des éditeurs réunis au sein d’une association au motif qu’aucune preuve n’existait que les Companies House pratiquaient des prix prédateurs ou un système de squizz, deux techniques anti-concurrentielles.

[13] Déclaration relative au droit à l’information, JOCE n° C 191 du 29 juillet 1992, p. 101

[14] Règlement (CE) n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, JOCE n° L 145 du 31 mai 2001, p. 43

[15] Décision du bureau relative à l’accès du public aux documents du Parlement européen, JOCE n° C 374 du 29 décembre 2001, p. 1

[17] Règlement (CE) n° 322/97 du Conseil du 17 février 1997 relatif à la statistique communautaire, JOCE n° L 52 du 22 février 1997, p. 1

[18] Décision de la Commission n° 97/281/CE du 21 avril 1997 concernant le rôle d’Eurostat en matière de production de statistiques communautaires, JOCE n° L 112 du 29 avril 1997, p. 56

[19] Une étude rendue publique par la société Troover au cours du mois de février 2003 indique que près de 8% des communes françaises possèdent un site internet officiel soit environ 3000 sites. Cette étude indique notamment que la totalité des villes de plus de 100 000 habitants sont présentes sur l’internet :

http://mairie.troover.com

[20] Expression utilisée par Herbert Burkert, « L’information du secteur public : le secret, la transparence et le commerce », RFAP, 1994, n° 72, p. 581

[21] Décret n° 76-125 du 6 février 1976 relatif aux attributions de la Direction de la documentation française

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEX&nod=1DX976125

[22] Voir le site http://www.sirene.tm.fr détaillant, notamment, les conditions de diffusion, de commercialisation et de tarification des données de la base SIRENE.

[23] Une partie de la doctrine tend à donner à l’INPI la qualité d’établissement public administratif même si ce dernier doit obligatoirement s’autofinancer.

[24] Article 24 de l’arrêté du 9 février 1988 relatif au registre du commerce et des sociétés

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEX&nod=1AX9880212P11

[25] Outre l’INPI avec son produit Euridile, les greffes des tribunaux de commerce se sont constitués en un GIE pour commercialiser un produit fournissant également les extraits Kbis (Infogreffe : http://www.infogreffe.fr). Des sociétés privées sont également présentes sur ce marché au travers de produits payants (Coface Scrl : http://www.cofacerating.fr, Dun & Bradstreet : http://www.dbfrance.com…) ou semi-gratuits (Iliad avec son site http://www.societe.com)

[26] Les greffes des tribunaux de commerce ont fait l’objet de plusieurs rapports incitant à leur réforme. Rappelons que sur environ 200 greffes de tribunaux de commerce, une trentaine seulement sont publiques. En effet, la loi n° 65-1002 du 30 novembre 1965 portant réforme des greffes des juridictions civiles et pénales n’a pas procédé à leur nationalisation. Concernant la diffusion des données des greffes, un rapport parlementaire a notamment proposé : « Comme il est envisagé de généraliser le raccordement des greffes des tribunaux de commerce d'Alsace et de Moselle à l'INPI, qui pourrait ainsi, par le biais d'un service télématique ou d'Internet, fournir les publications légales des tribunaux, il est envisageable, dans le cadre de greffes fonctionnarisés, de permettre la diffusion des informations du registre du commerce et des sociétés par le seul INPI, établissement public ».

[27] Décret n° 81-505 du 12 mai 1981 relatif à l’Institut géographique national

http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PUHAJ.htm (version consolidée)

[28] Jusqu’en 1993, la DMN est une direction de l’administration centrale du ministère de l’équipement, du logement, de l’aménagement du territoire et des transports. Ses missions sont fixées par le décret n° 86-93 du 17 janvier 1986

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEX&nod=1DX98693

[29] Conseil de la concurrence, décision n° 92-D-35 du 13 mai 1992, BOCCRF, 4 juillet 1992, p. 225

[30] CA Paris, 1^ère Chambre, 18 mars 1993, Société SJT c/ DMN, BOCCRF, 26 mars 1993, p. 110

[32] Circulaire du 7 octobre 1999 relative aux sites internet des services et des établissements publics de l’Etat, JORF, 12 octobre 1999, p. 15167

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX9903708C

[33] Les bulletins officiels disponibles en ligne sont accessibles depuis Legifrance :

http://www.legifrance.gouv.fr/html/bo/bo.htm

[43] Cas par exemple Avis Liffran (Canard Enchaîné) c/ Maire de Paris du 28 novembre 1996 à propos de l’accès à des disquettes contenant une partie de la comptabilité de la Ville de Paris.

[44] TA Lyon, 9 avril 1991, inédit, à propos de la communication d’extraits du cadastre à un agent immobilier

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JTXCX1991X04X00000LYEUR

[45] Publiée au Journal officiel par le décret n° 2002-1187 du 12 septembre 2002

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEJ0230045D

[46] La circulaire précise que ce principe « interdit toute possibilité de concurrence puisqu’aucun service viable correspondant ne pourrait être assuré par une entreprise privée ».

[47] « Le financement par des ressources provenant uniquement du budget de l’Etat briderait des initiatives qui présentent une utilisé sociale et ce, alors même qu’elles peuvent trouver un financement complémentaire dans le paiement par l’usager ».

[48] Décret n° 84-940 du 24 octobre 1984 relatif au service public des bases et banques de données juridiques

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=LEX&nod=1DX984940

[49] Voir par exemple l’initiative Adminet qui diffusa le Journal officiel dès 1996 (http://www.admi.net), le site de Jérôme Rabenou qui diffusa les premiers codes au format HTML et les grandes lois (http://www.rabenou.org), les sites Legalis (http://www.legalis.net/jnet) et Juriscom (http://www.juriscom.net) en matière de jurisprudence en droit des nouvelles technologies ou le site Rajf.org (http://www.rajf.org) à l’origine créé sous le nom Jurisweb en matière de jurisprudence des juridictions administratives ou judiciaires.

[50] Décret n° 99-122 du 22 février 1999 modifiant le décret n° 96-481 du 31 mai 1996 relatif au service public des bases de données juridiques.

[51] A l’origine, le site du Conseil constitutionnel fût ouvert sur les serveurs de l’ENST avant l’attribution du nom de domaine par l’AFNIC le 13 février 1997.

[52] Loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, JORF, 13 avril 2000, p. 5645

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=FPPX9800029L

[53] Les principes posés par cette loi ont été repris le 3 octobre 2002 dans la Déclaration de Montréal sur l’accès libre au droit adoptée par les « instituts d’information juridique du monde » qui rappelle que « L'information juridique publique des pays et des institutions internationales constitue un héritage commun de l'humanité. La réalisation de l'accessibilité maximale à cette information favorise la justice et la primauté du droit. L'information juridique publique fait partie du bien commun numérique et doit être accessible à tous sur une base non lucrative, sinon de façon gratuite. Les organisations à but non lucratif indépendantes ont le droit de publier l'information juridique publique et les organismes gouvernementaux qui créent ou contrôlent cette information doivent favoriser ces publications en assurant l'accès à cette information. »

http://www.worldlii.org/worldlii/declaration/montreal_fr.html

[54] Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet.

[58] Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions eEurope 2002 : créer un cadre communautaire pour l’exploitation de l’information émanant du secteur public, 23 octobre 2001, COM (2001) 607

ftp://ftp.cordis.lu/pub/econtent/docs/2001_607_fr.pdf

[59] La Commission indique explicitement que les lignes directrices de 1989 ont eu très peu d’effet

[60] Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des documents du secteur public, présentée par la Commission le 5 juin 2002, COM (2002) 207

http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2002/ce227/ce22720020924fr03820386.pdf

[62] Proposition modifiée de Directive du Parlement européen et du Conseil concernant la réutilisation et l’exploitation commerciale des informations du secteur public, présentée par la Commission le 17 mars 2003, COM (2003) 119

http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/pdf/2003/com2003_0119fr01.pdf

[63] Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques, JO 19 février 1994, p. 2864

[64] Jean-Michel Bruguière in « Les données publiques et le droit », Litec, 2002, § 10. Dans sa thèse, l’auteur identifiait deux catégories de données publiques : l’information comme moyen de l’action du service public et l’information comme objet de l’activité du service public. La première catégorie intégrait « l’ensemble des informations collectées et/ou traitées et dans une très faible mesure diffusée par un service public afin de lui permettre d’accomplir ses missions dont l’objet statutaire n’est pas précisément la mise à disposition directe d’informations ». La seconde catégorie visait « l’ensemble des informations collectées et/ou traitées et/ou diffusées par un service public afin de répondre aux missions dont l’objet statutaire impose, à titre principal ou dérivé, la mise à disposition d’informations ». Or, comme l’indique Herbert Maisl dans son ouvrage, « historiquement, l’information a certainement été d’abord un moyen avant de devenir véritablement un objet ; toutefois, aujourd’hui, le mouvement de transparence administrative rend l’information « moyen de l’action » largement communicable, sauf cas de secrets » voire diffusable si l’administration l’estime nécessaire.

[65] La proposition de directive modifiée, présentée par la Commission le 17 mars 2003 vise dorénavant la notion « information » au lieu de la notion de « document ».

[66] Décret n° 79-834 du 22 septembre 1979 portant application de l'article 9 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 en ce qui concerne la liberté d'accès aux documents administratifs

http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/FAHBJ.htm

[68] Le site de l'ATICA diffuse un document décrivant avec précision les apports de la technologie XML en matière de diffusion de l'information.

http://www.atica.pm.gouv.fr/pages/documents/fiche.php?id=769&id_chapitre=8&id_theme=14&letype=0

[69] Actuellement, les schémas XML de la diffusion des données juridiques sont ainsi disponibles sur le site de l'ATICA : http://www.atica.gouv.fr

[70] Ainsi, un éditeur juridique a eu l’occasion de transiger sur un litige l’opposant à une entreprise qui avait perdu son procès à la suite d’une erreur dans la retranscription d’une disposition touchant la procédure civile. Le terme avoué avait été remplacé par le terme avocat.

[71] Voir à ce propos les commentaires réalisés par Jean-Michel Bruguière in « Les données publiques et le droit », Litec, § 329 et suivants : « Si la gratuité de l'information moyen peut s'expliquer d'un point de vue technique (…) et d'un point de vue juridique (…), ce principe ne saurait s'imposer à l'information objet ».

[72] La circulaire du 20 mars 1998 relative à l’activité éditoriale des administrations et des établissements publics de l’Etat prévoit en effet que : « Il me paraît désormais indispensable que ceux-ci [les éditeurs publics] mettent rapidement en place de tels instruments [méthodes de comptabilité analytique] afin d’assurer la transparence de leurs coûts ». Un groupe de travail s’est ensuite réuni et une synthèse a été publiée en annexe de la circulaire du 9 décembre 1999 relative à l’institution du médiateur de l’édition publique.

[73] L’article 51 impose de joindre en annexe au projet de loi de finances, et pour chaque administration, « la présentation des actions, des coûts associés, des objectifs poursuivis, des résultats obtenus et attendus pour les années à venir mesurés au moyen d'indicateurs précis dont le choix est justifié ». Ce texte entrera en vigueur à compter du 1^er janvier 2005

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOX0104681L

[75] Voir à ce propos, l’analyse réalisée par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 02-D-41 du 26 juin 2002 relative au respect de l’injonction prononcée à l’encontre de la société France Télécom par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 29 juin 1999

http://www.finances.gouv.fr/reglementation/avis/conseilconcurrence/02d41.htm

[76] CE, Avis, 21 novembre 1972, n° 309721, OFRATEME ; « Les grands avis du Conseil d'Etat », Dalloz, 1997,
p. 111

[78] CE, Ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotions et autres ; AJDA 1997, p.89, note Herbert Maisl http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1996X07X0000068702

Ce principe avait été, auparavant, confirmé dans la directive communautaire du 11 mars 1996, transposée en droit français par la loi du 1^er juillet 1998.

[80] Avis n° 01-A-18 du 28 décembre 2001 relatif à des pratiques de l'INSEE concernant les conditions de commercialisation des informations issues du répertoire INSEE qui indique notamment : « L’analyse des conditions tarifaires de commercialisation des données SIRENE fixées par l’arrêté du 11 août 1998 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, a permis de mettre en évidence (que) l’INSEE a abusé de la position dominante qu’il occupe sur le marché du répertoire SIRENE et enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ».

http://www.finances.gouv.fr/reglementation/avis/conseilconcurrence/01a18.htm

[81] Ne pourront être ainsi qualifié d’œuvres, en raison de leur défaut d’originalité, les documents réalisés de manière automatique (cas de certaines photographies aériennes).

[82] Une donnée sera dans le domaine public dès lors que la durée de protection s’est éteinte conformément aux dispositions des articles L. 123-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

[83] Cette exception, prévue par aucun texte, résulte d’une construction jurisprudentielle et doctrinale qui tend à estimer que « Les pouvoirs publics, institués pour gouverner, non seulement dans l’intérêt général mais aussi dans l’intérêt de chaque citoyen pris individuellement, ne font point acte de propriété lorsqu’ils créent et promulguent des lois » (formule de Renouard, Traité des droits d’auteurs dans la littérature, les sciences et les beaux arts, 1939 cité par Jean-Michel Bruguière). Cette notion intègrerait « l’ensemble des lois, textes réglementaires, travaux préparatoires et décisions judiciaires ainsi que tous les documents mentionnés à l’article 9 de la loi du 17 juillet 1978 » (Jean-Michel Bruguière, « Les données publiques et le droit », Litec, 2002, § 149)

[84] CE, Section, 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, req. n° 6781

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGX9X1930X05X0000006781

[85] CE, Avis, 8 novembre 2000, n° 222208, Société Jean-Louis Bernard Consultants, req. n° 222208

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2000X11X0000022208

[86] TA de Dijon, 20 février 2003, Société Jean Louis Bernard Consultants c/ District de l’Agglomération Dijonnaise et Institut géographique national (IGN), req. n° 99245. Dans cette décision, le juge administratif rejette le recours estimant d’une part que la candidature de l’IGN à un marché public n’est pas, au regard de son régime fiscal et du régime social applicable à ses agents, de nature à fausse la concurrence. D’autre part, les magistrats relèvent que l’offre remise par l’IGN ne porte pas atteinte à cette libre concurrence compte tenu des méthodes de détermination de l’offre.

http://www.rajf.org/article.php3?id_article=1580

[89] Pour en savoir plus sur le co-marquage de service-public.fr : http://lecomarquage.service-public.fr

[91] Tel est le cas du Conseil général du Bas-Rhin : http://www.cg67.fr/index.asp?fic=page&id=4395 ou du Conseil régional des Pays-de-la-Loire : http://www.paysdelaloire.net/P-ServicePublic/

[94] Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOCE n° L 281 du 23 novembre 1995, p. 31

http://www.foruminternet.org/documents/textes_europeens/lire.phtml?id=31

[96] A ce sujet, la CNIL a émis le 29 novembre 2001 une recommandation portant sur la diffusion de données personnelles sur internet par les banques de données de jurisprudence. Le texte invite les diffuseurs et rediffuseurs à anonymiser les décisions publiées gratuitement en raison du risque de constitution d’un casier judiciaire virtuel et parallèle.

http://www.cnil.fr/textes/recomand/d010571a.htm

Pour le cas particulier de la jurisprudence, de nombreuses interrogations continue à persister comme par exemple la manière dont l’anonymisation des décisions de justice doit avoir lieu (quid du nom d’une personne physique citée en qualité d’entreprise unipersonnelle) et le support des coûts afférents à ces obligations.

Pour sa part, Legifrance ne diffuse pas les décrets portant naturalisation, réintégration, mention d'enfant mineur bénéficiant de l'effet collectif attaché à l'acquisition de la nationalité française par les parents et francisation de noms et prénoms ; les décrets portant changement de nom et les arrêts de la Cour de discipline budgétaire et financière. Ces documents restent néanmoins accessibles (mais non recherchables) dans la version « fac similé» du Journal officiel.

A noter que le Parlement de Virginie (USA) a voté le 27 février 2003 un texte interdisant à compter du 1er janvier 2004 toute publication sur le site des juridictions de document contenant l’une des informations suivantes : une signature manuscrite, un numéro de sécurité sociale, la date de naissance d’une personne, le nom de jeune fille d’une personne, le numéro de compte bancaire ou le nom et l’âge d’un enfant mineur.

http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?031+sum+HB2426

[97] Discours de Lionel Jospin prononcé le 25 août 1997 lors de l'inauguration de l'Université de la
Communication : Préparer l'entrée de la France dans la société de l'information, à Hourtin (Gironde).

http://www.archives.premier-ministre.gouv.fr/jospin_version3/fr/ie4/contenu/5519.htm

[100] Cette disparition peut s’expliquer relativement simplement. Une œuvre (tableau, dessin) ne semble pas être une donnée. Selon le rapport Ory-Lavollée de février 2002 sur la diffusion numérique du patrimoine, « Une donnée est une représentation chiffrée ou symbolique d’un état du monde. Le format, la matière ou la date d’un tableau correspondent à cette définition, et même souvent à celle de données publiques (…) Mais pas le tableau lui-même, pas les œuvres. L’administration peut les avoir suscitées (…) pour les conserver ou les présenter, elle ne les a pas produites, n’en est pas l’auteur ».

[101] Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 relative à la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes

http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1999/99421/index.htm

[102] « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière ».

http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenFRE.pdf

[103] Guy Braibant, « Droit d’accès et droit à l’information », in Service public et libertés, Mélanges offerts au professeur R.-E. Charlier, Editions de l’Université, 1981, p. 703

[105] Expression de M. Piveteau, Commissaire du gouvernement sous cette affaire.

[106] Voir à ce sujet les statistiques du site service-public.fr. A titre d'exemple, le site a accueilli plus d'un million de visiteurs au cours du mois de décembre 2002 qui ont consulté plus de 9 millions de pages.

http://www.service-public.fr/info/info.html

[108] Voir à ce sujet les débats qui ont eu lieu sur la liste de discussion créée à l'initiative de l'association Juriconnexion

http://www.juriconnexion.org

[109] Voir à ce sujet, l'éditorial d'Hubert Groutel, Responsabilité civile et assurances, janvier 2001.

[110] La circulaire du 7 octobre 1999 relative aux sites internet des services et des établissements publics de l’Etat prévoyait également que « Le ministère dont relève le service ou l'organisme qui a créé le site est responsable de la cohérence, de l'exactitude et de la pertinence des informations diffusées. Il veille au respect de ces exigences dès la création du site et tout au long de son développement. Les ministères responsables doivent notamment s'attacher à ce qu'il n'existe aucun doute dans l'esprit des utilisateurs du site sur l'origine et la validité des informations diffusées. Ils doivent veiller à la mise à jour très régulière des sites et à la cohérence de l'ensemble des pages et informer les usagers de la date de la dernière mise à jour. »

[111] Voir par exemple, l’avertissement figurant en haut de chaque document communautaire diffusé sur le site EUR-Lex

http://europa.eu.int/geninfo/disclaimer_fr.htm

[112] Jean Maïa écrivait ainsi à propos de la diffusion des textes juridiques sur l’internet que « la divulgation d’informations erronées serait de nature à engager la responsabilité du service public » in Vers un service public de l’accès au droit, Cahiers de la fonction publique et de l’administration, n° 205, p. 7.

Voir également à ce sujet la décision de la Cour de cassation : Civ. 2, 19 octobre 1994, n° 92-21.543, Mme Lejeune c/ ASSEDIC. Dans cette affaire, le juge judiciaire précise que « celui qui a accepté de donner des renseignements a lui-même l’obligation de s’informer pour informer en connaissance de cause » et retient la responsabilité des Assedics suite à la fourniture de fausses informations.

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX1994X10X02X00200X000

[113] A ce propos, l’article 2 du projet de loi portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de simplification et de codification du droit, présenté en Conseil des ministres le 20 mars 2003, devrait permettre aux autorités de prévoir que certains textes particuliers pourront faire l’objet d’une unique diffusion en ligne, cette dernière devenant l’unique condition de leur entrée en vigueur.

http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/simplicodi.htm

[114] A titre d’exemple, les coûts fixes présentés en annexe du contrat-type de réutilisation des données juridiques diffusées sur Legifrance visent par exemple le coût d’établissement du contrat et de gestion de la facture, le coût de la gestion technique de la commande, le coût d’expédition ou de mise sur support.

http://www.legifrance.gouv.fr/html/apropossite/contrat.html

[116] Jean-Michel Bruguière, « Les données publiques et le droit », Litec, 2002, § 144

[117] Position adoptée par le médiateur de l’édition publique dans un courrier en date du 17 juillet 2001 relatif à une saisine du Syndicat national de l’édition.

[118] L’atelier préconisait : « la création d’une instance de régulation compétente pour l’ensemble des acteurs de la diffusion des données publiques, y compris les diffuseurs institutionnels »

[119] Le rapport précise en effet : « Compte -tenu du pragmatisme qui va prévaloir dans la définition de l’espace numérique public gratuit en matière culturelle, une concertation avec les éditeurs privés sera nécessaire. Il faudra en définir le cadre, en créant, une instance qui recevra cette mission. Elle pourrait jouer mutatis mutandis, en matière d’édition de contenus numériques, le rôle que tient l’actuel Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Elle permettrait à chaque partie de faire entendre son point de vue et de faire valoir ses demandes et éclairerait le Ministère de la culture et de la communication pour assurer une régulation des frontières de l’espace public. (…) Cette instance devra être dotée d’une autonomie et d’une autorité suffisante pour organiser la concertation et définir des règles du jeu transparentes. Ses membres auraient trois origines : les entreprises réutilisant des contenus (…), les directions ou établissements détenteurs de ces derniers et les administrations ».

[120] Pendant de nombreuses années, le Conseil d’Etat et le Conseil de la concurrence ont appliqué les dispositions de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, aujourd’hui transposée aux articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce, aux seules activités de production, de distribution et de service des personnes publiques ; se refusant à apprécier la légalité des actes réglementaires au regard de ces dispositions. Un arrêt de Section du Conseil d’Etat du 3 novembre 1997 (Société Million et Marais) réalise un revirement important puisque le juge administratif décide d’apprécier la légalité d’un acte administratif au regard du droit de la concurrence. Cette intégration est réaffirmée par des décisions ultérieures admettant la saisine pour avis du Conseil de la concurrence (CE, Section, 26 mars 1999, Société Eda) ou la sanction de l’autorité publique en cas d’adoption de dispositions anti-concurrentielles (CE, 29 juillet 2002, Société Cégédim).

[121] Voir à ce propos : CE, Ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotions et autres ; AJDA 1997, p.89, note Herbert Maisl

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX1996X07X0000068702

[122] Le CNIG institué par le décret n° 85-790 du 26 juillet 1985 est notamment chargé d’examiner et de coordonner « les programmes annuels ou pluriannuels de production et de diffusion de l'information géographique exécutés par l'Etat ou avec son concours financier ». Sa composition intègre uniquement des représentants des producteurs de l’information géographique, des ministères et quatre élus locaux. Les rediffuseurs ne participent pas à ses travaux.

http://www.cnig.fr

[123] Le CNIS est chargé par le décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 d’assurer, « pour ce qui concerne l'information statistique, la concertation entre les utilisateurs de l'information, les services publics et, dans la mesure où ils y sont soumis, les autres services producteurs d'informations statistiques ». Cette mission de concertation ne porte que sur la coordination des enquêtes statistiques et non sur l’ensemble de l’activité de l’INSEE comme la diffusion de ses données. Le CNIS regroupe de très nombreux représentants (plus d’une centaine de membres) émanant de tous les environnements (associations professionnelles, personnalités qualifiées, représentants de ministères et d’organismes, syndicats de salariés, etc …)

http://www.cnis.fr

[124] Institués par la circulaire du 12 mars 1998, ces hauts fonctionnaires sont les correspondants, au sein de chaque ministère, du commissaire du Gouvernement auprès de la CNIL. Il a pour fonction de veiller à la protection de la vie privée dans les traitements automatisés.

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX9310900C

[125] Cette agence a été créée par le décret n° 2003-141 du 21 février 2003 portant création de services interministériels pour la réforme de l’Etat :

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0300005D

QUELLE POLITIQUE DE DIFFUSION DES DONNEES PUBLIQUES ?

QUELLE POLITIQUE DE DIFFUSION
DES DONNEES PUBLIQUES ?