L'internet s'est imposé cette année à l'ensemble des candidats aux élections présidentielle et législative comme un vecteur de propagande électorale incontournable, comme un nouvel outil de communication capable de toucher au plus près l’électeur. En effet, l'ensemble des candidats déclarés à l'élection présidentielle disposait de leur plate-forme en ligne, et nombreux sont les prétendants aux sièges de députés ayant également choisi de développer ce canal d'information et de communication avec les électeurs. De plus, la forte diffusion de ce nouveau moyen de propagande et d’information a entraîné l’apparition de nouvelles techniques de communication politique qui suscitent de nombreuses questions au regard de la vie privée et de la démocratie.

Dans ce contexte, et en l'absence de dispositions spécifiques du code électoral concernant la "web campagne", on peut craindre que le défaut d'information des candidats sur la portée du droit ne donne lieu à certains litiges comme en ont été saisis les tribunaux administratifs puis le Conseil d'Etat à la suite, notamment, des élections municipales de 2001.

> Rappel

Même si la plupart des sites de candidats ont redoublé d’idées pour créer une nouvelle forme d’interactivité avec les électeurs, le Forum des droits sur l'internet rappelle qu’ils restent soumis à la plupart des règles législatives traditionnelles qui s’accompagnent d’une jurisprudence de plus en plus complète.

C’est pour cette raison que le Forum a rendu public le 27 mars 2002 un dossier d'information juridique ("Internet et communication électorale", Forum des droits sur l'internet, 27 mars 2002) dont l'ambition était à la fois de signaler aux équipes de campagne des candidats aux élections présidentielles et législatives les principales règles de droit applicables aux outils de propagande électorale mais aussi de souligner les incertitudes portant sur l'interprétation et l'application de ces règles. Le dossier invitait par ailleurs les équipes des candidats à la prudence sur certains thèmes juridiques encore mal encadrés par la jurisprudence et débattus de manière souvent contradictoire par la doctrine.

> Concertation et consensus

A la suite de la constitution de ce dossier d’information juridique, le Forum des droits sur l'internet a souhaité recueillir les réactions des experts des principales formations politiques. Deux réunions de travail se sont ainsi déroulées au Forum les 24 avril et 27 mai. Jean-Philippe Mochon et Jean Gonié ont été les rédacteurs de cette recommandation.

La présente Recommandation est à la fois le fruit du consensus que les experts et praticiens des formations politiques ont exprimé devant le Forum des droits sur l'internet, mais aussi de la réflexion du Forum sur la nécessaire adaptation du droit aux réalités spécifiques de l’internet.

Cette Recommandation propose des règles applicables à tous les types d’élections. Il faut noter qu’elle n’aborde pas le thème du respect des données personnelles collectées sur les sites de candidats qui a été largement traité par la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (voir "cnil.fr") (voir notamment sa communication du 21 février 2002 ("Communication politique, sites web et protection des données personnelles" [cnil.fr - format PDF]) mais, qu’en revanche, elle constate l’apparition de nouvelles techniques de « marketing » politique.

> Esprit de la Recommandation

Cette Recommandation est guidée par trois principes :

- Le cadre juridique de la webcampagne existe : en aucun cas ces nouvelles pratiques de communication électorale ne pourront s'affranchir des règles générales applicables à la communication audiovisuelle telle qu'elle est définie par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication modifiée par la loi du 1er août 2000, ni contrevenir aux principes du code électoral. De manière générale, le Forum des droits sur l'internet rappelle que le média internet reste soumis à la plupart des règles législatives et réglementaires traditionnelles et à une jurisprudence de plus en plus complète ;

- La vitalité de la démocratie ne peut que profiter de la multiplication des sites internet des candidats. Ceux-ci doivent donc bénéficier d’un cadre juridique adapté aux réalités de la webcampagne;

- La communication électorale en ligne n’en est qu’à ses débuts et les usages sont loin d’être stabilisés. La prudence s’impose donc dans l’analyse des conséquences des nouvelles pratiques quant au cadre juridique qui leur serait nécessaire.

> Destinataires de la Recommandation

Cette recommandation est destinée à trois types d’acteurs :

1) Les candidats et leurs soutiens

A l’intention des candidats et de leurs soutiens, la présente recommandation a pour objectif de prévenir d’éventuels litiges en leur indiquant, dans le cadre juridique existant, les attitudes qu’il conviendrait d’adopter.

2) Les autorités chargées de contrôler et de juger les élections

A l'intention des autorités administratives chargées de contrôler les élections (commissions de contrôle, Commission nationale de contrôle des comptes de campagne et des financements politiques) et des juges de l'élection, le Forum des droits sur l'internet a souhaité apporter certains éclairages complémentaires dans le but de leur faciliter l'appréhension des différents aspects spécifiquement liés au contexte particulier de l'internet.

3) Le législateur et le gouvernement

Le Forum des droits sur l'internet a également formulé, à l’occasion de cette recommandation, un certain nombre de souhaits d’action destinés au législateur et au gouvernement et portant sur une adaptation de la législation.

> Réactions

Le Forum des droits sur l'internet vous invite à lui faire connaître vos réactions à l'adresse :

reagir@foruminternet.org

I - Propagande électorale et réglementation des contenus

A - Licéité des sites de campagne

L'application aux sites internet de candidats des règles relatives à la propagande électorale posées par les articles L.50-1 et L.52-1 du code électoral [legifrance.gouv.fr], est contestée lorsqu'elle n'a pas été simplement écartée par la jurisprudence.

La jurisprudence et les nombreuses réponses ministérielles (à titre d’exemple : Rep. Zimmermann, n°39358, JO du 28 février 2000) indiquent que la mise en ligne et la mise à jour des sites de campagne ne doivent pas être prohibées dans les délais prévus par le Code électoral pour les moyens de propagande audiovisuelle.

En effet, un site internet ne saurait être assimilé à un numéro d'appel téléphonique ou télématique gratuit, dont, aux termes de l’article L. 50-1 du Code électoral, la communication au profit d'un candidat est interdite trois mois avant le scrutin, ainsi que l’a jugé le Conseil d'Etat (8 juillet 2002, Elections municipales de Rodez). Dans le même sens, le juge de première instance s’était fondé sur le fait que : « l'accès au site internet de la liste (…) entraînait en principe le paiement d'une communication téléphonique », et que l'on ne saurait par conséquent arguer de la gratuité du service pour estimer que la mise en ligne d’un site internet contreviendrait aux dispositions de l’article L. 50-1 du Code électoral (Elections municipales de Rodez, Tribunal administratif de Toulouse, 25 septembre 2001).

Dans le prolongement d’une telle décision, il peut donc être souhaitable que le juge estime également que la mention de l'adresse du site du candidat sur les documents de campagne, tracts et affiches, ne contrevient pas aux dispositions de l'article L.50-1 précité.

De même, la disposition de l’article L52-1 du Code électoral, qui interdit tout recours à des procédés de publicité commerciale à des fins de propagande par un moyen de communication audiovisuelle pendant les trois mois précédant l'élection ne doit pas être interprétée comme remettant en cause la licéité des sites de campagne eux-mêmes. Le Conseil d'Etat a en effet jugé que « si la réalisation et l’utilisation d’un site internet par la liste de M. C. ont constitué une forme de propagande électorale par voie de communication audiovisuelle, cette action de propagande n’a, en l’espèce, alors que le contenu du site, dont le candidat assumait l’entière responsabilité à des fins électorales, n’était accessible qu’aux électeurs se connectant volontairement, pas revêtu un caractère de publicité commerciale » (8 juillet 2002, Elections municipales de Rodez précité).

Recommandation :

· Le Forum des droits sur l'internet souhaite que, dans le prolongement d’une jurisprudence qui estime que l’accès à un site internet, notamment parce qu’il entraîne le paiement d’une communication téléphonique et procède d’une démarche volontaire, n’entre pas dans le champ d’application des dispositions de l’article L. 50-1 du Code électoral, le juge de l’élection considère également que la mention de l'adresse du site du candidat sur les documents de campagne, tracts et affiches, ne contrevient pas aux dispositions de l'article L. 50-1 précité.

B - Usage des couleurs et des symboles nationaux

L'article R27 du code électoral [legifrance.gouv.fr] précise que « les affiches ayant un but ou un caractère électoral qui comprennent une combinaison des trois couleurs : bleu, blanc et rouge sont interdites ». Bien que ne concernant pas les sites internet, cette disposition doit inciter les créateurs de sites à la retenue dans l’usage des couleurs et symboles nationaux.

Le Conseil d'Etat a précisé le champ d’application de l’article R.27 du Code électoral en estimant que la combinaison des couleurs bleu, blanc, rouge n'est interdite que pour les affiches électorales (Conseil d'Etat, 14 janvier 2002, Elections municipales de Saint-Gervais-les-Bains; Conseil d'Etat, 22 juin 2001, Elections cantonales de l'Isle d'Adam).

Ceci laisse la possibilité de se servir de ces trois couleurs dans d’autres supports : le Conseil constitutionnel a ainsi jugé, pour l’élection des députés, que l’usage des trois couleurs n’était pas interdit sur les circulaires (Conseil constitutionnel, 23 octobre 1997, Assemblée nationale, Seine-Saint-Denis, 6ème circonscription).

Cependant, même si les sites internet n’entrent pas dans le champ d’application de l’article R.27, le candidat doit, dans la réalisation d’un site, veiller à ne pas abuser des couleurs et symboles nationaux comme, par exemple, le logo de la République française. Une utilisation trop systématique des couleurs et symboles nationaux pourrait être qualifiée par le juge de « manœuvre » de nature à altérer la sincérité du scrutin. Si en effet une telle utilisation risquait de créer une confusion dans l’esprit de l’électeur, le juge pourrait la censurer. Il a ainsi été récemment jugé, dans le domaine commercial, que « la représentation du visage de la République personnifiée, dans un rectangle sombre avec les mentions "Liberté, égalité, fraternité, République française", créait un risque de confusion dans l'esprit du public et donnait à penser que la société privée était une émanation de l'Etat » (TGI de Paris, 3 mai 2002, Newtech interactive).

Recommandation :

· Le Forum des droits sur l'internet recommande aux candidats de faire un usage modéré des couleurs nationales sur leurs sites internet, même si l'application à ceux-ci d’une disposition qui ne réglemente que les affiches électorales semble exclue. Par extension, le Forum recommande également une totale prohibition sur le site internet d’un candidat de tout ce qui pourrait créer une confusion dans l’esprit de l’électeur (logos officiels etc.) et qui serait ainsi de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin.

C - Sites internet et diffusion de tracts

Pour chaque type d'élection, il existe des dispositions qui limitent les moyens de la propagande électorale. Ainsi, l'article R. 29 du code électoral [legifrance.gouv.fr] prévoit que les candidats ne peuvent faire imprimer ou envoyer aux électeurs, avant chaque tour de scrutin qu’une seule circulaire. La diffusion des pratiques de propagande électorale en ligne pourrait favoriser la révision de ces dispositions, peu respectées de fait dans la communication de matériels de campagne traditionnels.

L’article R. 29 du Code électoral, pris pour l’application des articles L. 165, L. 211, L. 240 et L. 356 du Code électoral réglemente notamment la propagande électorale et les moyens de communications y afférents en prévoyant que chaque candidat ne peut faire imprimer qu’une seule circulaire sur un feuillet. De même, pour les candidats aux élections au Parlement européen, l’article 18 de la loi du 7 juillet 1977 [legifrance.gouv.fr] et le décret du 28 février 1979 réglementent strictement les moyens de propagande électorale. On pourrait se demander si de telles dispositions, entendues trop strictement, ne risqueraient pas d’empêcher la diffusion de tracts, voire de tout matériel de campagne sur les sites internet.

Ces dispositions n’ont cependant certainement pas pour effet de rendre illégale la communication électorale par le biais du nouveau moyen de communication qu’est le site internet. En effet, ces dispositions reçoivent une application limitée dans le cadre des campagnes électorales classiques : le Conseil d’Etat a estimé que l'absence de respect de ces prescriptions n'était pas source d'annulation d'une élection sauf en cas de manœuvre frauduleuse (CE, 9 février 1990, Elections municipales de Miniac-Morvan). Il n’ y a pas de raison de penser qu’elles devraient recevoir une application plus stricte dans le cadre de la campagne sur internet.

On peut cependant regretter que subsiste dans le droit électoral des dispositions qui sont si éloignées des pratiques actuelles, ainsi que des exigences du débat démocratique. La limitation du nombre de documents électoraux autorisés, déjà obsolète dans le cadre des campagnes classiques, le devient encore plus à l’heure où les candidats peuvent actualiser leur site web quasiment en permanence.

Recommandation :

· Le Forum des droits sur l'internet souhaite du législateur une clarification des règles s’appliquant à la diffusion de tracts. Il paraîtrait souhaitable d’adapter les articles L. 165, L. 240, L. 211 et L. 356 du Code électoral aux actuelles réalités de la campagne en ne limitant plus l’impression et l’utilisation du matériel de campagne des candidats.

D - Sites internet et diffusion de bulletins

L’article L. 165 du code électoral prévoit une limitation du nombre et des dimensions des bulletins de vote que les candidats peuvent faire imprimer et envoyer aux électeurs, ce qui pose la question de l’encadrement des pratiques des candidats qui offrent aux électeurs le téléchargement des bulletins de vote sur leur site internet.

Le code électoral, tout en laissant à chaque candidat le soin de faire imprimer et diffuser ses bulletins de vote, fixe des règles concernant la diffusion et la forme des bulletins. Ces règles visent notamment à imposer un format strict pour les bulletins de vote, de façon à assurer le secret du vote. L’article R. 30 du code électoral précise des dimensions maximales autorisées et renvoie aux prescriptions applicables pour chaque catégorie d’élections pour fixer le libellé et la dimension maximale des caractères.

Or, le recours à l’internet pour offrir le téléchargement des bulletins peut permettre aux candidats des économies d’impression de leurs bulletins, notamment dans le cas des élections nationales où tous les candidats n’ont pas de représentants sur l’ensemble du territoire. Ce recours au téléchargement n’est pas interdit et a déjà été validé implicitement par la jurisprudence (Conseil d'Etat, Assemblée, 3 décembre 1999). Il n’est pas considéré que le premier alinéa de l’article R. 29, qui limite le nombre de bulletins que chaque candidat peut faire imprimer, s’oppose à l’offre de téléchargement de bulletins. Le téléchargement des bulletins de vote sur internet appelle cependant certaines précautions.

En premier lieu, les candidats doivent veiller à respecter les règles applicables à l’élection en cause, qui peuvent notamment leur imposer la remise d’un bulletin à une commission départementale de propagande siégeant auprès du préfet. Ainsi, dans le cas des élections européennes, l’article 12 du décret du 28 février 1979 interdit notamment la prise en compte des bulletins autres que ceux qui sont remis par les mandataires des listes dont les noms sont notifiés aux préfets de département en application de l’article 2 du même décret. Le Conseil d'Etat (Assemblée, 3 décembre 1999) a ainsi jugé que ne pouvaient pas être pris en compte dans un département donné les bulletins en faveur d’une liste qui n’avait pas désigné de mandataire dans le département en question et dont aucun mandataire n’avait donc remis un modèle de bulletin. Autrement dit, dans un tel cas, les bulletins téléchargés sur internet ne pouvaient pas être pris en compte.

En second lieu, les candidats doivent veiller à n’offrir le téléchargement de bulletins sur leur site internet que par des moyens qui garantissent le format de ces bulletins tel qu’il est fixé en application notamment de l’article R. 30 du code électoral. Il leur faut éviter que les bulletins téléchargés risquent, une fois imprimés, de prendre un format différent de celui prescrit par les textes, car les suffrages ainsi exprimés par des bulletins « hors normes » risqueraient d’être annulés ou l’élection entachée d’irrégularité. Il a en effet été jugé qu’un format double du format autorisé pouvait constituer une manœuvre portant atteinte au secret du vote et à la sincérité du scrutin (Conseil d'Etat, 6 décembre 1967, Elections municipales de Magnanville).

Recommandations :

· Le Forum des droits sur l'internet recommande aux candidats qui décident de diffuser leurs bulletins de vote par téléchargement sur leur site internet de s’assurer du respect de toutes les règles posées par les textes concernant l’élection en cause, s’agissant notamment du dépôt d’exemplaires des bulletins de vote auprès des autorités.

· Le Forum des droits sur l'internet recommande aux candidats de n’offrir sur leur site internet le téléchargement des bulletins de vote qu’en utilisant des formats informatiques qui garantissent le respect des normes posées par les textes, notamment en ce qui concerne la dimension des bulletins et celle des caractères utilisés.

E - Gel des sites de campagne la veille du jour du scrutin

L’article L. 49 du code électoral Code électoral [legifrance.gouv.fr], qui réglemente les moyens de propagande autorisés la veille et le jour du scrutin, a longtemps fait naître des questions sur la pratique à retenir pour les sites internet dans cette période. Un récent arrêt du Conseil d'Etat ainsi qu’un communiqué de la Commission nationale de contrôle de l’élection présidentielle ont clarifié le droit en autorisant le maintien en ligne du site à condition qu’aucun ajout n’y soit fait à partir de la veille du scrutin à zéro heure.

Le premier alinéa de l’article L. 49 du Code électoral, qui interdit de « distribuer ou faire distribuer, le jour du scrutin, des bulletins, circulaires et autres documents » n’a pas pour effet d’empêcher le maintien en ligne d’un site, même si ce dernier contient la reproduction des documents dont la distribution est prohibée par ces dispositions. En effet, il a été jugé que « le maintien sur un site Internet, le jour du scrutin, d’éléments de propagande électorale, n’est pas assimilable à la distribution de documents de propagande électorale au sens des dispositions précitées du premier alinéa de l’article L. 49 » (Conseil d'Etat, 8 juillet 2002, Elections municipales de Rodez).

Le deuxième alinéa de l’article L. 49, qui interdit « à partir de la veille du scrutin à zéro heure (…) de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication audiovisuelle tout message ayant le caractère de propagande électorale » est en revanche applicable aux sites internet des candidats, qui sont regardés comme des moyens de communication audiovisuelle.

Cette disposition n’est cependant pas interprétée comme prohibant le maintien en ligne du site, mais seulement comme interdisant sa modification. En effet, « le maintien sur un site internet, le jour du scrutin, d’éléments de propagande électorale ne constitue pas, lorsqu’aucune modification qui s’analyserait en nouveaux messages n’a été opérée, une opération de diffusion prohibée par les dispositions précitées du second alinéa de l’article L. 49 » (Conseil d'Etat, 8 juillet 2002, Elections municipales de Rodez). Il est donc recommandé de ne plus modifier le contenu du site la veille du scrutin à zéro heure.

Dans le même sens, la Commission nationale de contrôle de l'élection présidentielle, composée de hauts magistrats chargés de prévenir les difficultés juridiques dans l’organisation de cette élection, avait considéré le 17 avril 2002 que les sites de campagne doivent être gelés et passifs la veille du scrutin en demandant « que les candidats ne procèdent plus à des modifications du contenu de leur site internet » à zéro heure et « de ne plus inscrire de nouvelles informations ou de nouveaux argumentaires sur leur site internet à compter de cette date et d’y faire cesser toute activité interactive, notamment sous forme de dialogue en direct avec les internautes ».

Recommandation :

· Le Forum des droits sur l'internet recommande aux candidats de cesser toute nouvelle publication la veille du scrutin à zéro heure et de désactiver tous les services interactifs (chats, forums…) mis à disposition sur leur site. Le Forum des droits sur l'internet recommande également aux responsables des sites de candidats de faire cesser tout postage de matériel de propagande par voie électronique dans ce délai, ainsi que de suspendre tout accès aux fonctionnalités facilitant l'envoi de textes et autres ressources depuis le site du candidat.

F - Sites internet et procédés de publicité commerciale

Le Code électoral prohibe l'usage de tout procédé de publicité commerciale par un moyen de communication audiovisuelle dans la période de trois mois précédant un scrutin. Appliquée à la publicité sur l’internet, cette règle interdit aux candidats certaines pratiques de promotion de leurs sites. Elle pourrait aussi leur interdire certaines procédures de référencement.

L’article L. 52-1 du Code électoral [legifrance.gouv.fr] interdit pendant la période de trois mois précédant le premier tour, "l’utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par voie de presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle". Cette règle interdit certaines pratiques de promotion des sites des candidats. La publicité sur internet par l’achat de bannières destinées à accroître la notoriété des candidats est ainsi certainement à exclure.

En revanche, et sous peine de méconnaître la nature même de l’internet, toute forme de lien hypertexte pointant vers le site d’un candidat ne doit pas être assimilée à une forme de publicité prohibée. Il faut à cet égard distinguer les liens hypertextes qui sont de nature informative et qui sont autorisés, de ceux qui sont publicitaires. Ainsi, même si c’est sur la demande d’un candidat, la mise en place sans rémunération d'un hyperlien vers le site du candidat à partir d’un site tiers ne s’aurait être assimilée à de la publicité, puisque le choix de faire connaître le site de campagne appartient à l'auteur du site tiers et que les deux sites n’entretiennent aucune relation commerciale.

Par ailleurs, l’interdiction de la publicité pose également la question de la licéité de certaines pratiques de référencement sur les annuaires et les moteurs de recherche. Souvent le référencement du site du candidat est opéré gratuitement à la demande du candidat. Dans certains cas, notamment pour les élections nationales, il est même effectué systématiquement à l’initiative de l’annuaire ou du moteur à des fins d'information et d'orientation des usagers du réseau.

La difficulté peut naître des pratiques de certains moteurs ou annuaires qui proposent contre rémunération, soit un référencement accéléré, soit l’achat de mots clés. Dans les deux cas, ces services peuvent se révéler indispensables pour la visibilité des sites des candidats. C’est notamment vrai pour les élections locales où les moteurs et annuaires ne pratiquent pas un référencement systématique et où les campagnes sont parfois courtes au point qu’un délai classique de référencement en six semaines enlève une bonne part de son intérêt à la constitution d’un site.

Afin que soient respectées toutes les potentialités démocratiques du web, le Forum des droits sur l’internet estime que la prohibition de la publicité ne doit pas être entendue trop largement. Le principe reste que chaque candidat est libre de choisir les moyens de se faire connaître, avec pour seule réserve qu’il ne peut pour cela recourir à de la publicité commerciale. Or le référencement, compte tenu de son importance dans le fonctionnement du web, revêt une portée plus informative que véritablement commerciale. De même qu’un candidat est libre de dépenser de l’argent pour imprimer des affiches, il apparaît important d’autoriser les candidats à se faire référencer, même contre rémunération.

Recommandations :

Le Forum rappelle aux candidats que l'insertion contre rémunération de bannières et autres liens promotionnels s'apparente clairement à un procédé de publicité commerciale et est donc à proscrire dans le cadre de toute campagne électorale.
Le Forum des droits sur l'internet recommande aux autorités de contrôle et aux juges des élections de ne pas regarder systématiquement les liens hypertextes qui pointent vers les sites des candidats comme des procédés de publicité. Il convient de prendre en compte la nature informative de beaucoup de ces liens qui, quand ils ne sont pas établis contre rémunération, ne sont pas publicitaires et ce, même s’ils sont établis à la demande du candidat.

En l’absence actuelle de jurisprudence sur ce sujet, le Forum des droits sur l’internet recommande aux candidats la prudence dans le recours aux référencements payants et à l’achat de mots clés sur les moteurs et annuaires de recherche. Il n’est pas impossible que de telles pratiques soient assimilées à de la publicité commerciale.

Le Forum des droits sur l'internet recommande aux autorités de contrôle et aux juges des élections d’autoriser les candidats, sous réserve naturellement de l’inscription dans le compte de campagne, à souscrire aux offres de positionnement contre rémunération par achat de mots clés ou aux offres de référencement accéléré par les annuaires et moteurs de recherche.

G - Diffusion du résultat des élections et publication des sondages