Le déploiement des technologies de l'information et notamment d’internet dans les entreprises est aujourd’hui en cours. Les médias s’en font largement l’écho. Les conséquences de ce phénomène ne sont cependant pas encore totalement maîtrisées, ni toujours bien comprises. L’appropriation par le salarié et l’entreprise des potentialités nouvelles qu’offrent ces nouveaux outils est loin d’être un processus achevé. Il reste que les technologies de l'information modifient les conditions de travail quotidiennes du salarié et les relations individuelles et collectives qui se nouent au sein de l’entreprise.

Certes, les problématiques qu’elles suscitent ne sont pas entièrement nouvelles : ainsi la question de l’utilisation personnelle d’internet pour la consultation de sites ou l’envoi de méls n’est pas sans rappeler certaines interrogations apparues lors de la mise en place du téléphone ou du développement du minitel. Cependant, les technologies de l'information représentent une rupture technologique majeure par rapport aux innovations antérieures du fait de leurs spécificités : numérisation des données, traçabilité et stockage des informations, accès facile à distance, mode de travail en réseau, démultiplication de l’information… Elles ne peuvent donc être simplement intégrées dans l’entreprise par un décalque des comportements et usages liés aux technologies antérieures.

Evidemment, l’impact de l’internet sur les libertés individuelles et collectives au sein de l’entreprise doit s’analyser au regard du cadre juridique existant s'appliquant aux relations du travail et reposant, notamment, sur le principe du lien de subordination qui unit le salarié ou le fonctionnaire à son employeur.

La France n’est pas le seul Etat à réfléchir à ces questions ; des pays comme l’Espagne, l’Allemagne ou encore la Grande-Bretagne s’interrogent sur l’impact de l’internet au sein de l’entreprise et la manière de reconnaître l’existence d’une sphère personnelle sur son lieu de travail. La Belgique a même légiféré en la matière ([1]).

Le Forum des droits sur l'internet a souhaité apporter sa contribution sur ce thème car l’entreprise constitue pour beaucoup de salariés un des lieux privilégiés d’accès aux nouvelles technologies et en particulier à internet. Le Forum a donc mis en place en juillet 2001 un groupe de travail intitulé « Relations du travail et Internet ». Le travail de ce groupe poursuit pour partie la réflexion entamée par la CNIL sur la surveillance des salariés http://www.cnil.fr ; il s’articule également avec les réflexions menées par les partenaires sociaux ainsi qu’avec les dispositions prises par la fonction publique.

Le groupe de travail constitué par le Forum a auditionné de nombreuses personnalités qualifiées et a réuni l’ensemble des partenaires sociaux. Il a également recueilli les témoignages et les opinions des internautes lors de deux forums de discussion organisés à l’automne 2001 et au printemps 2002. En conséquence, la réflexion et les propositions attachés à cette recommandation ne sont pas un simple travail théorique mais le résultat d’un processus de concertation qui a été finalisé le 31 juillet 2002 par le conseil d’orientation du Forum après avis de l’ensemble des adhérents du Forum des droits sur l’internet, soit une cinquantaine d’entreprises, associations ou groupements, public ou privés, représentant la diversité des acteurs de l’internet.

Quelques préalables …

Toute réflexion sur l'influence des technologies de l’information sur les relations du travail doit prendre en compte la grande diversité des organisations concernées. Tout d'abord, si ce rapport prend comme base d’analyse le secteur privé, un certain nombre de réflexions formulées trouve à s’appliquer au champ de la fonction publique. Ensuite, les problématiques rencontrées divergent fortement en fonction de la taille de l’entreprise : les PME ne sont souvent qu’au début de l’introduction des technologies de l’information, alors que les grandes entreprises ont désormais un recul de plusieurs années sur les pratiques liées à celles-ci. Enfin, les problématiques sont sensiblement différentes selon le type d’activité de la société : certaines entreprises, notamment dans le secteur de la « nouvelle économie » ou encore dans le secteur bancaire et financier, utilisent massivement les technologies de l’information qui sont le support naturel de leur activité ; elles offrent donc à un très grand nombre de leurs salariés un accès à ces outils, et notamment à internet ; dans d’autres entreprises, au contraire, comme les entreprises industrielles, un nombre important de salariés a, de fait, un usage très limité de ces nouveaux outils.

En conséquence, et compte tenu de ces différences d'usage, il ne saurait souvent être question de proposer des solutions uniques ou trop théoriques. Le Forum pense que, dans un tel contexte, l’expérimentation au cas par cas doit être privilégiée et un dialogue approfondi doit être mené entre les différents acteurs de l’entreprise afin de parvenir ensemble à un consensus sur l’utilisation des technologies de l’information. En outre, le Forum a voulu privilégier une approche pragmatique et opérationnelle visant, à partir d’une analyse juridique approfondie, à proposer aux acteurs de l’entreprise des outils concrets de mise en œuvre. Ces trois principes méthodologiques irriguent l’ensemble des propositions qui figurent dans le rapport.

Dans une première partie, le Forum a souhaité développer une vision prospective de l’influence des technologies de l’information sur la définition du travail. Dans une deuxième partie, le Forum veut répondre aux questions des salariés et des entreprises sur le contrôle de l’utilisation d’internet sur le lieu de travail. Enfin, dans une troisième partie, le Forum s’est intéressé aux possibilités qu’offrent les technologies de l’information pour moderniser et renouveler le dialogue social.

L’ensemble de ces recommandations est attendu par la direction des relations du travail du Ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité pour servir de base aux discussions que la direction souhaite lancer avec les partenaires sociaux à l’automne.

PREMIERE PARTIE - LES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION MODIFIENT LE RAPPORT AU TRAVAIL

Les technologies de l’information exercent une influence sur l’évolution générale du travail. L’enjeu stratégique qu’elles représentent pour l’entreprise est d’ailleurs souligné par 78 % des salariés et 55 % des entreprises ([2]). Elles ne sont pas seules en cause mais elles accompagnent, voire accélèrent, des évolutions lentes des modes de fonctionnement des entreprises lesquelles doivent être analysées au regard du cadre juridique et organisationnel existant. Elles posent plus spécifiquement la question de l’interpénétration des sphères professionnelles et personnelles des salariés.

I - Les technologies de l’information ébranlent le cadre juridique et organisationnel traditionnel du travail

A. Les modalités du travail évoluent

Le travail salarié est traditionnellement marqué par le rapport de subordination qui existe entre le salarié et son employeur. Ce rapport d’autorité s’inscrit jusqu’à présent dans un cadre strictement délimité autour du lieu et du temps de travail. Or, les technologies de l’information modifient cette vision traditionnelle du travail sur deux points principaux.

En premier lieu, le développement de ces outils au sein de l’entreprise accompagne les changements de fonctionnement de celle-ci et son éloignement du modèle taylorien.

L’activité de nombreuses entreprises s’oriente de façon croissante vers la production d’un capital immatériel lié à la connaissance. On pense en particulier à certaines entreprises de hautes technologies. Le travail ne s’organise plus autour d’une définition précise de tâches ou de missions à accomplir par le salarié mais autour d’une logique de mobilisation de ses compétences dans le processus productif. Cette évolution des exigences rend le travailleur plus autonome dans son organisation et de moins en moins enserré dans une organisation pyramidale et bureaucratique. En contrepartie, l’employeur attend de lui une plus forte implication au sein de l’entreprise et souhaite qu’il réponde à une obligation de résultats et pas seulement de moyens.

Par ailleurs, les entreprises s’organisent de plus en plus en réseau, tant vis-à-vis de leurs fournisseurs que de leurs clients. Certaines sociétés souhaitent même modifier leurs conditions de fonctionnement avec leur force de travail afin de l’intégrer dans cette logique du réseau et faire d’elle un fournisseur de services. Cette évolution modifie le fonctionnement de l’entreprise vers un modèle plus décentralisé par centres de profit. Elle peut même modifier sa structure juridique par des opérations d’externalisation d’anciennes activités qu’elle exerçait auparavant vers d’autres entités avec lesquelles elle conserve un lien privilégié, voire exclusif. Les frontières de la firme deviennent donc plus floues au fur et à mesure que se développe cette organisation en réseau.

Dans un certain nombre d’entreprises, ces deux évolutions font éclater le modèle taylorien, fondé sur la division des tâches et une organisation hiérarchique de type pyramidal. Les nouvelles technologies peuvent accompagner le phénomène en facilitant la réorganisation par un système d’information adapté et des outils de mobilité. Ce constat doit certes être relativisé. Il existe des postes de travail au sein des entreprises, y compris des emplois utilisant les technologies de l’information, qui ne sont pas concernés par cette évolution et demeurent marqués par une approche taylorienne. On peut penser ici aux centres d’appel téléphoniques. Pour autant, un nombre de plus en plus élevé de travailleurs est concerné par cette évolution caractérisée par plus d’autonomie et de mobilité au profit du salarié.

En deuxième lieu, les nouvelles technologies modifient le cadre du travail en rendant floues les notions de temps et de lieu de travail.

Elles facilitent d’un côté l’existence d’une vie personnelle au bureau pendant le temps de travail. En effet, il devient aisé d’utiliser internet pour correspondre avec des interlocuteurs non professionnels par méls ou pour consulter à des fins non professionnelles des sites sur internet. Le phénomène n'est pas entièrement nouveau : le téléphone ou le minitel dans les entreprises ont donné lieu aux mêmes comportements. Cependant, internet amplifie les possibilités offertes au salarié et pose donc la question de la limite, voire de l’encadrement, de son utilisation, ce que nous verrons dans la deuxième partie de ce rapport.

Parallèlement, ces nouveaux outils facilitent une intrusion de la vie professionnelle dans la sphère personnelle. Ils permettent une poursuite du travail en dehors de l’entreprise et donc en dehors de ce que l’on considérait traditionnellement comme le temps de travail. Là encore, l’évolution n’est pas entièrement nouvelle. Il a toujours été possible d’amener un dossier professionnel chez soi pour travailler le soir ou le week-end. Mais les technologies de l’information étendent ces possibilités. La version la plus visible de cette évolution est le travail à distance où le domicile devient le lieu de travail. Mais de manière plus importante, les technologies de l’information favorisent le développement du travail « nomade ». Il devient possible de joindre le salarié à tout moment et en tout lieu sur son téléphone mobile. Celui-ci peut également transporter son bureau chez lui en travaillant sur son ordinateur portable. Il peut même consulter à distance les messages reçus sur son adresse professionnelle, en se connectant à distance au réseau interne de l’entreprise lorsqu’un extranet a été mis en place. Des entreprises comme Vivendi en France ou PeopleSoft aux Etats-Unis ont d’ailleurs pris l’initiative de financer, totalement ou partiellement, l’équipement personnel informatique de leurs salariés ([3]). Il apparaît sur ce dernier point que les salariés britanniques sont parmi les salariés européens les mieux équipés puisque 8% d’entre eux possèdent un ordinateur portable mis à leur disposition par leur société ([4]).

B. Ces évolutions suscitent différentes interrogations

1°. Au regard du lien de subordination existant entre l’entreprise et les personnes qu’elle emploie

Ce lien semble être ébranlé à deux titres : d’une part, au regard du salariat qui est le cadre juridique traditionnel du salarié au travail et, d’autre part, au regard de l’émergence d’un nouveau modèle d’entreprise, l’entreprise en réseau.

En effet, le développement de l’autonomie du salarié pose en premier lieu la question du maintien du salariat. La presse s’est faite l’écho du développement de cette catégorie des professionnels autonomes ([5]). Le développement des « solos » dans les secteurs du conseil ou de l’informatique est le signe le plus tangible de cette évolution ([6]). L’autonomie de ces travailleurs ne permettrait pas de les considérer comme des salariés soumis au lien de subordination. Leur compétence et leur expertise les rapprochent de fait de la situation des travailleurs indépendants ayant des liens économiques privilégiés avec l’entreprise. Ils semblent entrer dans une zone grise entre indépendance et salariat ([7]).

Certes, la notion de salarié est interprétée de manière extensive par le juge, indépendamment du contrat qui lie le travailleur à son employeur. Le juge n’hésite pas ainsi à requalifier des contrats d’entreprise (honoraires) en contrat de travail. Selon la Cour de cassation, « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leurs conventions mais à des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » ([8]). Dès lors que le contrat est marqué par un lien de subordination juridique, c’est à dire par le pouvoir de l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le juge le requalifie en contrat de travail ([9]). Le critère de subordination permet ainsi de qualifier de salariés des travailleurs conservant une très grande autonomie dans leur travail mais insérés dans un service organisé ([10]).

Par ailleurs, le livre VII du code du travail fait entrer dans le domaine du contrat de travail un certain nombre de catégories assez hétérogènes de professionnels. Il impose parfois la qualification de contrat de travail au contrat qui les lie à leur employeur, par exemple pour les VRP ([11]) ou organise une présomption de contrat de travail, par exemple pour les journalistes ([12]). Pour autant, dans de nombreux cas, ces catégories ne bénéficient pas de l’ensemble des dispositions du code du travail, à la différence des salariés traditionnels.

Cependant pour certains auteurs, le cadre actuel du code du travail, même s’il permet de prendre en compte des situations variées témoignant d’une autonomie croissante des salariés, est inadapté pour saisir la réalité de cette fameuse zone grise, que certains nomment la « parasubordination » ([13]). Ces professionnels autonomes devraient faire ainsi l’objet d’une catégorie juridique particulière, ainsi que certains pays européens comme l’Allemagne ou l’Italie l’ont admis, laissant une place plus importante au contrat pour régler les rapports entre eux-mêmes et leurs employeurs.

A l’opposé de cette position, d’autres auteurs considèrent que le salariat est suffisamment souple pour couvrir ce type de relations avec des professionnels autonomes qui dépendent économiquement d’une seule entreprise. Ils considèrent, d’ailleurs, qu’une vision trop atomisée du salariat n’offre pas les conditions d’une réelle performance des entreprises. En effet, celles-ci doivent mettre en place une réelle coopération collective pour être efficaces, notamment lorsque leur production devient immatérielle. Ces acteurs considèrent que cette coopération nécessaire interdirait, dans de nombreux cas, de limiter les relations avec les travailleurs intellectuels à de simples relations clients-fournisseurs car cela réduirait la performance de l’entreprise.

Au-delà de cette question de l’autonomie croissante du salarié, le modèle de la grande entreprise centralisée et intégrée cède la place à la notion de réseau d’entreprises. Ainsi, le salarié, bien que lié juridiquement avec une entreprise, se retrouve en fait dépendant de l’activité de l’ensemble du réseau. Certains auteurs ont relevé que le droit du travail ne prenait pas suffisamment en compte l’existence de ces réseaux d’entreprises pour les questions de santé et de sécurité ou de sous-traitance ([14]). La question même de la conclusion de contrats entre le salarié et ces nouvelles entités se pose. Elle apparaît déjà en filigrane dans le maintien des contrats de travail lors d’opérations d’externalisation et donc de réorganisation de l’entreprise. Pour l’heure, et en dépit de quelques initiatives ([15]), les réseaux d’entreprises n’ont qu’une identité économique mais pas d’identité sociale. Un salarié est lié à une entreprise du réseau mais pas au réseau en lui-même. Cette contrainte juridique peut empêcher la mobilité du salarié au sein du réseau d’entreprises. Elle peut également être contraire à la réalité économique du réseau.

Le Forum considère que ces questions sont cruciales, complexes et dépassent le simple cadre des technologies de l’information qui ne sont, dans ce domaine, qu’un catalyseur des évolutions. Les économistes, les sociologues et les juristes seront amenés à les étudier de manière approfondie dans les prochaines années. Le Forum a néanmoins la conviction que cette réflexion ne pourra partir que de la pratique et notamment des besoins des entreprises et des travailleurs. Les pouvoirs publics doivent contribuer à éclairer ce débat par ces travaux dans des instances telles que le commissariat général au plan ou le conseil économique et social.

2°. Au regard des conditions de rémunération

La question du droit des auteurs salariés de droit privé est une question qui suscite des inquiétudes. En effet, très concrètement, aujourd’hui, bon nombre des contrats de travail des auteurs salariés prévoient que ces derniers cèdent leurs droits sur les œuvres créées pendant la durée du contrat de travail à leur employeur. Dans le domaine spécifique de la presse, des accords d’entreprises ont été conclus afin de prévoir des cessions de droits sur les œuvres futures des journalistes. Or, ces pratiques apparaissent juridiquement incertaines au regard du principe de la prohibition de la cession globale des œuvres futures visée par l’article L. 131-1 du code de la propriété intellectuelle.

La commission sur les droits des auteurs salariés de droit privé au sein du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) s’est penchée sur cette question mais n’a pu réunir les différentes parties autour d’une solution consensuelle. En 1998, le Conseil d’Etat dans son rapport intitulé « Internet et les réseaux numériques » avait abordé la question et évoqué un régime de rémunération des salariés s’inspirant de celui prévu en matière de brevet (art. L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle).

Cette question devra être résolue à l’occasion de la transposition de la directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

3°. Au regard du temps de travail comme mesure de l’activité du salarié

L’économie taylorienne s’est développée sur une évaluation précise de la performance productive du travailleur physique, dans la fabrique ou l’usine. Mais comment mesurer la production d’un travailleur intellectuel ? Comment distinguer la part apportée par l’individu dans ce qui constitue de plus en plus une production collective ? Comment s’assurer que l’individu met au service de l’entreprise ses compétences de manière efficiente ? Assurer une mesure de la production est beaucoup plus difficile quand celle-ci est principalement immatérielle.

Dans ce contexte, le critère du temps de travail apparaît souvent insuffisant pour mesurer la contribution du salarié à la production immatérielle de l’entreprise. Ainsi, le temps de travail ne pourrait plus être la seule mesure du salaire. La contrepartie du salaire pourrait être, par exemple, la fixation d’un objectif à atteindre, voire une prestation à fournir dans un délai fixé tout en laissant au salarié une grande liberté d'organisation. A cet égard, la création récente de la catégorie des cadres autonomes ([16]) et du forfait-jours par la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail est révélatrice de cette évolution.

Cependant, la jurisprudence a fixé un certain nombre de principes. Ainsi, si elle admet que l’employeur est en droit de définir unilatéralement le contenu des objectifs, encore faut-il que ces derniers soient réalistes ([17]). Ces objectifs doivent également être adaptés aux horaires de travail du salarié et ne doivent pas le pousser à dépasser les durées maximales du travail, ni empiéter sur le temps de repos. De plus, la simple insuffisance de résultats au regard des objectifs fixés ne constitue pas en soi une cause de rupture du contrat de travail ([18]). Le juge est amené à apprécier si les mauvais résultats procèdent d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute imputable au salarié ([19]) tout en prenant en compte la situation du marché.

Ces évolutions vont de pair avec la question de la charge de travail. Cette question est essentielle pour la performance des entreprises qui doivent réussir à mobiliser leurs salariés tout en rendant la charge de travail acceptable pour eux. Elle peut remettre en question la définition même de l’organisation de la production.

Le Forum considère que la définition de la charge de travail doit faire l’objet d’une large discussion au sein de l’entreprise, non seulement avec les partenaires sociaux mais aussi avec les salariés et ceci à tous les niveaux de l’entreprise. En effet, la réalité de la charge de travail s’apprécie souvent à un niveau très décentralisé.

II - L’interpénétration entre sphère professionnelle et sphère personnelle doit être encadrée

Les technologies de l’information rendent floues les frontières entre vie privée et vie professionnelle. Cette interpénétration répond en partie à une volonté de souplesse recherchée par l’entreprise mais aussi par certains salariés. Ainsi, un salarié peut vouloir travailler à domicile pendant une période de sa vie professionnelle (présence d'enfants en bas âge par exemple). Il peut également utiliser les technologies de l’information pour travailler de manière nomade afin de gagner un peu de souplesse d’organisation. Le salarié peut ainsi décider de partir plus tôt et de terminer son travail à son domicile ou sur son trajet.

Le Forum considère que cette interpénétration facilitée par les nouvelles technologies n’est pas condamnable en soi mais qu’elle doit être encadrée, dans le souci de protéger à la fois l’entreprise et le salarié contre des comportements abusifs.

Il convient de distinguer deux cas de figure : celui du travail à domicile et celui du travail nomade. Dans le premier cas, il s’agit de faire du domicile un lieu de travail habituel du salarié, soit de manière exclusive, soit de manière partielle (par exemple, le salarié travaille deux jours par semaine dans l’entreprise et trois jours à son domicile). Dans le second cas, le lieu de travail habituel est l’entreprise mais le salarié décide de poursuivre son travail en dehors de l’entreprise de manière ponctuelle.

A. L’employeur et le salarié doivent convenir de règles précises pour le travail à domicile

En principe, la relation de travail doit être exécutée dans un lieu déterminé et attribué par l’employeur. Il peut s’agir des locaux de l’entreprise ou de ses annexes. En tout état de cause, le lieu de travail doit être distingué du domicile du salarié ([20]).

Toutefois, cette distinction n’interdit pas de prévoir dans le contrat de travail que le domicile puisse être un lieu de travail habituel du salarié. En revanche, quand le travail à domicile n’est pas initialement prévu dans le contrat de travail, l’employeur ne peut imposer unilatéralement un tel bouleversement dans les conditions de vie du salarié. Comme l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt Abram du 2 octobre 2001, le salarié «n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail».

Le travail à domicile doit donc s’effectuer sur la base du volontariat. D’ailleurs, les entreprises qui pratiquent le travail à distance reconnaissent la nécessité d'un volontariat du salarié pour que l'opération soit réellement un succès. L’encadrement du salarié doit également se montrer favorable à ce type d’organisation.

Partant de ce constat, le Forum estime que la mise en œuvre du travail à domicile doit s’accompagner de trois précautions essentielles :

- il est nécessaire de définir clairement un certain nombre d’éléments parmi lesquels les horaires et le contrôle du travail, les modalités d'assurance et d'aménagement du domicile, la prise en charge des frais professionnels, etc. ;

- il convient également de prévoir une période à l’issue de laquelle le salarié peut exercer un «droit au retour» afin de réintégrer les locaux de l'entreprise ;

- enfin, il faut prévoir le maintien d'un lien entre le salarié et la vie collective de l'entreprise en établissant des temps et des lieux de rencontre entre le salarié et sa communauté de travail.

Ces principes ont été reconnus dans l’accord-cadre sur le télétravail signé le 16 juillet 2002 au niveau européen entre les représentants des employeurs, UNICE/UEAPME et la CEEP, et la Confédération européenne des syndicats (CES) pour les employés.

Ces éléments doivent figurer dans un avenant au contrat de travail.

B. Le travail nomade doit être encadré par la définition d’un véritable temps de repos continu et effectif

Le travail nomade permet la poursuite du travail en dehors de l’entreprise. Il est source d’une porosité entre vie professionnelle et vie privée qui n’est pas sans risques tant pour le salarié que pour l’entreprise.

Pour le salarié, l'interpénétration de la vie professionnelle et de la vie personnelle ne doit pas aboutir à une confusion des deux sphères. L'équilibre personnel de l'individu nécessite qu'une frontière puisse être respectée entre travail et repos. Le salarié ne peut être en situation de travail 24 heures sur 24, 7 jours sur 7 sans aucun moyen de se "déconnecter" de son milieu professionnel. Le téléphone portable, nouvel instrument d'astreinte, qui permet de joindre à tout moment et en tout lieu le salarié est à cet égard un bon exemple de ce que certains appellent la « laisse électronique ». Le corps social dans son ensemble, ne peut se satisfaire d'une trop grande perméabilité entre espace public et espace privé. Afin de garantir un équilibre de vie au salarié, la sphère de la famille et de l’intimité de la vie privée doit être protégée. Cette sphère doit pouvoir se distinguer de la sphère professionnelle où s’exercent les compétences du salarié.

L'entreprise a également intérêt à bien distinguer vie professionnelle et vie personnelle. Elle court, en effet, différents risques en feignant d’ignorer cette ligne de partage. Elle peut apparaître moins attractive pour recruter les salariés qui aspirent à cet équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle. Elle pourrait également encourir des risques juridiques en cas de conflit avec un salarié. En effet, ce dernier pourrait tenter de faire valoir à l’encontre de son employeur un empiètement du travail commandé en dehors du temps et du lieu de travail. Les technologies de l’information représentent alors une arme redoutable aux mains du salarié. Elles lui permettent en effet de garder des traces de son activité : enregistrement du temps passé sur son ordinateur portable ou bien temps de connexion à l'extranet de l'entreprise… L’employeur peut ainsi se voir infliger des condamnations fortes pour non-paiement d'heures supplémentaires, voire s'exposer à des poursuites pénales sur le fondement du travail dissimulé ([21]).

Ce constat d’une interpénétration entre vie professionnelle et vie personnelle a conduit bon nombre d’observateurs à évoquer la mise en place d’un véritable droit à la déconnexion.

Le Forum constate que le cadre légal matérialise ce droit à la déconnexion en instituant un droit au repos.

L’employeur doit prendre en compte le cadre légal du travail, notamment les dispositions applicables au repos quotidien de 11 heures consécutives ([22]) et au repos hebdomadaire de 35 heures ([23]). Pendant ce temps de repos, le salarié ne peut être ni en situation de travail effectif, ni en situation d’astreinte ([24]). Ces dispositions garantissent au salarié un temps pendant lequel il peut librement vaquer à ses occupations ([25]). Dans une décision du 10 juillet 2002, la Cour de cassation a estimé que le temps de repos « suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d’accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n’est qu’éventuelle ou occasionnelle ». Le salarié peut donc s’appuyer sur ces garanties légales pour bénéficier d’un réel droit à la déconnexion permettant de sauvegarder le respect de sa sphère personnelle.

Néanmoins, les technologies de l’information peuvent être utilisées pour réduire ce temps de repos. Le salarié peut être joint à tout moment par le biais du téléphone portable. Il peut également décider de faire transférer ses méls professionnels vers son domicile. La convergence des techniques rendra cette évolution encore plus inéluctable notamment lorsque le salarié pourra en tout lieu lire ses messages professionnels sur son téléphone portable. Cette intrusion dans la sphère personnelle se fait souvent de manière spontanée de la part de l’employeur mais aussi des collègues du salarié. Ce dernier peut même être parfois l’artisan de cette confusion.

Le Forum estime qu’une discussion interne doit s’amorcer au sein des entreprises afin d’assurer l’application effective de ce droit à la déconnexion par l’instauration de règles claires.

L’appropriation de ces outils par l’ensemble de la collectivité de travail permettra sans doute de réduire les dérives les plus nettes. Pour autant, un débat doit s’engager pour permettre la prise de conscience de la nécessité de fixer des règles collectives afin d’éviter un débordement excessif de la sphère professionnelle sur la sphère personnelle.

Cette discussion rejoint celle relative à la définition de la charge globale de travail dont on a vu précédemment qu’elle doit pouvoir être assurée en toute objectivité pendant le temps de travail afin d’éviter toute poursuite de l’activité pendant le temps de repos.

Mais elle doit également faire émerger des règles de « bonne » utilisation des technologies de l’information.

Ainsi, il est nécessaire de mettre au clair les conditions de reroutage des méls ou d’accès à distance au réseau de l’entreprise. Il apparaît également nécessaire de bien définir les règles d’utilisation du téléphone portable. Ces règles doivent assurer que les facilités offertes par les modalités modernes de communication n’entraînent pas un envahissement de la sphère personnelle du salarié. Elles peuvent passer par des restrictions techniques limitant l’utilisation de ces outils en dehors du temps de travail (par exemple, par une limitation des facultés d’accès à l’extranet en dehors du temps de travail) dans l’intérêt bien compris des deux parties au contrat.

Le Forum estime que ces bons usages des technologies de l’information devraient être formalisés dans des codes de bonne conduite établis par l’employeur avec les institutions représentatives du personnel.

DEUXIEME PARTIE - L’UTILISATION D’INTERNET PAR LES SALARIES SUR LE LIEU DE TRAVAIL

Un nombre de plus en plus important de salariés est connecté à internet sur son lieu de travail. On estime ainsi que 20% des salariés français disposent d'un accès internet professionnel ([26]). L’entreprise est donc un lieu privilégié d’accès et d’usage de ces nouvelles technologies. Aujourd’hui prévaut un certain flou dans les droits et devoirs respectifs des différents acteurs de l’entreprise quant à l’utilisation de ces technologies. Si celles-ci doivent devenir des éléments permanents et quotidiens de la vie des entreprises, il devient nécessaire de définir un cadre d’usage dans lequel elles peuvent se développer, dans le respect des intérêts des salariés et des employeurs.

I - Un objectif : définir un cadre clair et transparent fixant les règles d’utilisation d’internet dans l’entreprise

A. Le Forum constate qu’il existe une attente des salariés afin d’utiliser internet à des fins personnelles

Les technologies de l’information et, en particulier internet, permettent au salarié d'accomplir facilement et discrètement toute une série d'actes de la vie quotidienne. Il peut ainsi de son poste et pendant son temps de travail, réserver un billet de train, prendre des contacts avec l'administration ou communiquer par mél avec un ami. Certes, ces possibilités existaient précédemment avec le téléphone et le minitel. Néanmoins, avec internet, les possibilités sont plus larges. Passée la phase de découverte, le salarié est tenté d'utiliser l'outil qui est mis à sa disposition par l'employeur à des fins non-professionnelles.

De nombreux salariés connectés considèrent que cette utilisation personnelle doit être acceptée par l’employeur. Elle n’est d’ailleurs souvent que la contrepartie de l’interpénétration entre vie personnelle et vie professionnelle. Si leur employeur peut empiéter sur leur vie personnelle, par exemple en leur confiant des ordinateurs portables pour pouvoir assurer leur activité de manière nomade ou en les joignant sur leur téléphone portable, il apparaît logique qu’ils puissent utiliser internet à des fins personnelles sur le lieu de travail.

Certains vont jusqu'à considérer que cette utilisation est un droit que doit leur assurer l’employeur. Pour ces salariés, l’entreprise devrait favoriser l’existence d’une sphère personnelle au bureau et donc permettre à tous les salariés d’avoir un accès aux technologies de l’information.

Sans aller aussi loin, la plupart des salariés considèrent que l’employeur ne devrait pas pouvoir accéder aux informations reçues, émises ou détenues provenant de son utilisation personnelle d’internet. En effet, ils estiment que cette prise de connaissance serait une atteinte à leur vie privée, protégée par l’article 9 du code civil et les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales auxquelles la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme donne un effet dans les relations entre salariés et employeurs. Une question apparaît particulièrement sensible à de nombreux salariés : la question de l’ouverture des courriers électroniques que certains d’entre eux considèrent comme couverts par le secret des correspondances, protégé à l’article 226-15 du code pénal ([27]).

Or, on ne peut, dans cette optique, méconnaître les particularités de l’outil internet qui ne permet pas au salarié de faire disparaître ses actions personnelles sur le réseau. En effet, l’information numérique est aisément stockable. Elle peut facilement être retracée par l’employeur. Il est même dans la nature de ces nouveaux outils de permettre le contrôle des traces laissées par les employés, faisant craindre le spectre d’une cybersurveillance, plus insidieuse mais plus efficace que les anciens contrôles exercés par l’employeur sur les salariés.

B. Les employeurs ne peuvent renoncer à leur contrôle sur l’utilisation d’internet par les salariés - y compris lorsque celle-ci est effectuée à des fins personnelles

Compte tenu de leur responsabilité de gestion de l’entreprise, les employeurs se doivent d’être particulièrement vigilants par rapport aux risques pour l’entreprise que soulève l’utilisation d’internet.

D’une part, l’utilisation d’internet peut fragiliser l’intégrité des systèmes d’information de l’entreprise qui sont devenus essentiels à son activité économique.

La sécurité des réseaux peut être mise en danger par les données entrant dans l’entreprise, que ce soit par voie de méls ou de téléchargement. De même, l’entreprise doit veiller à ce que ses réseaux ne soient pas encombrés au risque de ralentir ou de paralyser son activité, par exemple par des téléchargements de fichiers trop importants ou par l’envoi de pièces jointes de taille excessive. L’utilisation personnelle peut mettre en danger les réseaux de l’entreprise.

De plus, les employeurs mettent en avant la possibilité de comportements nuisibles pour l’entreprise liés à l’utilisation d’internet.

Tout d’abord, l’entreprise peut voir sa responsabilité engagée pour une utilisation illicite ou fautive d’internet sur le lieu de travail. En effet, civilement, l’employeur est responsable, en tant que commettant de ses salariés, des fautes commises par ceux-ci dans leur utilisation d'internet pendant le temps de travail, sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du code civil. Certes, l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité si son préposé agit hors des fonctions auxquelles il est employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Toutefois, sa responsabilité peut être largement recherchée. Sa vigilance s’impose donc ([28]).

De plus, l’employeur peut légitimement désirer ne pas voir se développer la consultation de sites licencieux ou l'envoi de messages douteux depuis le lieu de travail. Dans ce cadre, il peut souhaiter éviter tout dérapage, ne serait-ce que pour éviter des retombées négatives en terme d'image.

L’employeur veut éviter qu’un salarié déloyal utilise internet pour communiquer avec ses concurrents et mette ainsi en danger les secrets de l’entreprise, par exemple en envoyant par mél le fichier de clientèle.

Enfin, certains employeurs souhaitent contrôler l’utilisation d’internet pour contrôler la productivité de leurs salariés. Certes, le contrôle de l’activité du salarié incombe en premier lieu à son supérieur hiérarchique direct ; si le salarié passe un temps excessif en consultation de sites ou en envoi de méls, son supérieur devrait constater que sa productivité n’est pas optimale. Néanmoins, la difficulté dans certains cas de mesurer l’activité complique cette mission. Certains employeurs souhaitent accompagner ce contrôle managérial d’un contrôle de l’utilisation d’internet pour éviter le développement d’un usage abusif sans aucun rapport avec l’activité professionnelle.

C. Un besoin de clarification entre les logiques des salariés et des employeurs

On constate que les logiques des employeurs et celle de salariés quant à l’utilisation des nouvelles technologies ne sont pas toujours convergentes en théorie. En pratique cependant, la conciliation prévaut souvent : la quasi-totalité des employeurs ne peut que prendre acte de l’existence d’une utilisation personnelle d’internet par les salariés. Ces pratiques avaient d’ailleurs déjà été constatées avec l’utilisation du téléphone dans les entreprises. De même, l’employeur n’a ni les moyens, ni la volonté de contrôler l’utilisation que fait chaque salarié d’internet. Il souhaite uniquement pouvoir sanctionner d’éventuels abus d’utilisation. Enfin, la quasi-totalité des salariés ont conscience que le bureau reste un lieu de travail.

Dès lors, de nombreux acteurs considèrent qu’un arrangement tacite, non écrit, suffit entre salariés et employeurs sur cette utilisation. Une telle solution pose néanmoins différents problèmes. Elle ne définit pas ce qui est permis et ce qui est interdit. Elle laisse un flou qui rend plus difficile l’intervention de l’employeur en cas de difficultés. Après tout, si aucune règle n’a été fixée, quel contrôle peut-il mener et surtout quelles sanctions peut-il prendre en cas d’usage excessif ou indélicat ? De manière symétrique, elle laisse la porte ouverte à toutes les spéculations sur les pratiques réelles des employeurs. Comment le salarié peut-il être sûr qu’il n’est pas soumis à un contrôle systématique de l’employeur quand il envoie un message personnel ?

Dans l’hypothèse où l’on souhaite véritablement que les nouvelles technologies se déploient dans l’entreprise pour en devenir un outil quotidien, où l’on souhaite créer de la confiance, ce type de réponse n’est plus acceptable. Il faut clarifier le cadre d’usage et définir de façon précise les droits et devoirs respectifs des acteurs de l’entreprise quant à leur utilisation d’internet.

II - Une philosophie générale : une présomption d’utilisation professionnelle d’internet au travail mais la possibilité d’une utilisation personnelle raisonnable et encadrée

A. Le Forum considère qu’internet reste avant tout un outil mis à la disposition du salarié par l’employeur en vue d’une utilisation professionnelle

L’utilisation personnelle ne peut être considérée comme un droit du salarié. Rien n’impose à l’employeur de fournir un accès internet au salarié pour lui permettre de développer une utilisation personnelle de l’outil. En effet, l’accès est d’abord conditionné à l’activité économique du salarié. Si cet accès ne lui est pas nécessaire professionnellement, l’entreprise n’a aucune obligation de lui en fournir un. De même, en cas d’abus, rien n’interdit à l’entreprise de priver le salarié indélicat de l’accès à internet.

Certaines entreprises ont décidé de mettre en place des bornes interactives afin de permettre à leurs salariés d’accéder à la consultation de sites ou à des messageries pendant leur temps de pause. De telles initiatives sont évidemment très positives. Pour autant, elles demeurent un choix de l’entreprise et non une obligation pour elle.

B. Mais le Forum considère qu’il est difficile de refuser par principe toute utilisation personnelle d’internet sur le lieu de travail

Une telle interdiction de principe ne semble pas illégale. Le Forum estime que le règlement intérieur qui l’édicterait ne serait pas pour autant illicite dès lors qu’internet sur le lieu de travail reste un outil de l’employeur mis à disposition des salariés à des fins uniquement professionnelles.

Mais cette interdiction absolue est difficilement applicable juridiquement car sa méconnaissance ne pourrait être automatiquement sanctionnée si un salarié décidait, en dépit de l’interdiction, d’utiliser internet à des fins personnelles.

En premier lieu, toute sanction doit être proportionnée à la faute commise, en application de l’article L. 122-43 du code du travail. Ce principe de proportionnalité interdit une sanction en cas d’usage raisonnable par le salarié. Il serait en effet difficile pour un employeur de mettre à pied un salarié pour un message anodin échangé avec sa femme. La sanction serait considérée comme disproportionnée par rapport à la faute commise.

En second lieu, il restera difficile pour l’employeur d’apporter la preuve d’une utilisation personnelle prohibée. Dans son arrêt Nikon du 2 octobre 2001 ([29]), sur lequel nous reviendrons, la Cour de cassation a estimé que, même dans un cas où une interdiction absolue de l’usage personnel a été édictée, l’employeur ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail. Cette protection du secret de la correspondance empêchera, en pratique, l’employeur d’apporter la preuve que l’interdiction a été méconnue.

En outre, cette interdiction absolue apparaît socialement difficilement acceptable. Elle est en décalage avec les pratiques actuelles et surtout futures des salariés. Quand un équipement avec un accès à internet est installé, l’utilisation personnelle est quasiment induite et entre d’ailleurs dans le processus d’appropriation de la technologie. L’interdiction posée est donc méconnue et perd toute crédibilité. Elle est, de plus, contraire à la volonté de l’employeur de demander au salarié d’être autonome et responsable.

L’entreprise doit donc admettre une utilisation d’internet à des fins personnelles par les salariés qui y ont accès. Mais cette utilisation personnelle doit demeurer raisonnable. L’employeur est alors fondé à contrôler cette utilisation.

III - Les modalités du contrôle de l’utilisation personnelle : un contrôle loyal, transparent et proportionné.

Le contrôle effectué par l’employeur sur l’utilisation personnelle ne doit pas empiéter sur les libertés du salarié qui s’exercent également sur le lieu de travail. Il doit donc s’exercer suivant l’exigence de proportionnalité et de justification fixée à l’article L. 120-2 du code du travail qui prévoit que "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et des libertés individuelles ou collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché". Par ailleurs, il doit s’effectuer dans la loyauté et la transparence afin de créer les conditions de la confiance entre l’employeur et ses salariés.

Le Forum considère que trois modalités essentielles doivent guider ce contrôle afin que celui-ci soit pleinement efficace.

A. Le salarié doit distinguer les documents qu’il considère comme personnels des documents professionnels

Sur le lieu de travail, le salarié est d’abord considéré comme étant dans une situation professionnelle. Ainsi, s’il dispose d’une boîte aux lettres électronique ou d’un ordinateur, c’est d’abord en tant qu’agent économique de l’entreprise. Ainsi, la quasi-totalité des méls qui lui sont adressés ou qu’il envoie sont des méls professionnels qui concernent son activité. De même, la quasi-totalité des fichiers qu’il stocke sur son disque dur sont des fichiers qui concernent l’entreprise. Il n’utilise alors les outils qui sont mis à sa disposition que pour le compte de l’entreprise. Il est normal que celle-ci puisse accéder à l’ensemble des messages ou des fichiers qui concernent son activité dans le cadre par exemple d’une absence maladie du salarié ou pour cause de réduction du temps de travail.

En revanche, si le salarié souhaite protéger les informations qu’il considère comme étant personnelles, il doit les distinguer des informations professionnelles qui peuvent toujours être lues par l’employeur et échappent au secret de la correspondance.

1°. Les salariés doivent distinguer le courrier personnel du courrier professionnel

Le secret de la correspondance est une liberté publique protégée par les articles 226-15 et 432-9 du code pénal ([30]). Il est également protégé par l’article 8 de la convention européenne de droits de l’homme comme composante de la vie personnelle qui stipule que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

Le juge français a reconnu depuis fort longtemps l’existence d’un secret des correspondances au profit des salariés ([31]). L’employeur qui ouvre un pli adressé à son employé dans un but malveillant commet un délit pénalement sanctionnable ([32]). Or, il a été jugé qu’un courrier électronique personnel est assimilable à une correspondance protégée par le code pénal ([33]). La Cour de cassation, dans son arrêt Nikon précité, a également estimé que l’employeur ne peut, sans violer le secret des correspondances, prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus par le salarié.

Mais la majorité des courriers électroniques envoyés ou reçus par un salarié est en fait adressée à l’entreprise pour laquelle il travaille. Et, la jurisprudence de la chambre criminelle considère que lorsqu’une correspondance est adressée à un membre d’une organisation avec son nom et son appartenance à cette organisation, sans l’indication sur les enveloppes du caractère personnel de la correspondance, et que le contenu de ces correspondances a été adressé à l’individu en sa qualité de membre de l’organisme, ce dernier étant le véritable destinataire, il n’y pas d’atteinte au secret des correspondances ([34]).

Le Forum considère que cette interprétation du secret des correspondances doit s’appliquer au courrier électronique reçu ou envoyé par le salarié dans l’entreprise, que ce soit par internet ou par une messagerie interne à l’entreprise.

En l’absence de toute indication, le message électronique doit être considéré comme un message professionnel et non comme un message personnel. L’entreprise doit donc avoir accès à ces courriers, ne serait-ce que pour répondre aux méls reçus pendant l’absence du salarié. En conséquence, le salarié doit veiller à bien distinguer les méls personnels des méls professionnels.

Cette distinction peut être assurée de deux manières :

- le salarié peut décider d’envoyer et de recevoir ses courriers personnels par une boîte personnelle hébergée sur un serveur externe de messagerie. L’employeur aura alors accès en principe à l’intégralité des messages présents sur la boîte professionnelle ;

- le salarié peut indiquer la mention « personnel » dans l’objet de son message. Il marque ainsi sa volonté que ce message soit considéré comme une correspondance personnelle, protégée par le secret des correspondances, ce qui suppose que son employeur ne pourra alors prendre connaissance de son contenu.

Néanmoins, si un message est adressé au salarié sans que figure la mention « personnel » en objet et que le contenu de celui-ci est en fait personnel et donc protégé par le secret des correspondances, il appartiendra à l’administrateur réseau qui serait amené à en prendre connaissance de le requalifier en message personnel.

Le Forum considère en revanche que la cryptologie ne peut apparaître comme une solution réaliste pour assurer la confidentialité des messages personnels du salarié.

Tout d’abord, il y a peu de chances pour que l’employeur laisse entrer sur son réseau des messages cryptés qui pourraient éventuellement être porteurs de virus. Ensuite, les limites de la cryptologie ne garantiraient pas, en tout état de cause, l’inviolabilité du message. Rien n’empêche, en effet, de décrypter le message dans l’hypothèse d’un cryptage peu puissant. La solution ne peut donc être technologique. Elle passe d’abord par les conditions d’une confiance réciproque entre les employeurs et les salariés.

2°. Le salarié doit distinguer ses fichiers personnels sur son disque dur

Pour le disque dur, cette distinction entre sphère personnelle et sphère professionnelle peut passer par la création d’un répertoire intitulé « personnel » sur le disque dur du salarié. Celui-ci pourra contenir les fichiers que le salarié considère comme personnels.

3°. Le salarié doit s’engager à ne pas transformer des informations professionnelles en informations personnelles

La distinction entre fichiers et messages personnels et professionnels permet de préserver la confidentialité de la vie personnelle du salarié sur le lieu de travail. Elle doit néanmoins passer par un engagement du salarié à ne pas qualifier des informations professionnelles en informations personnelles. Cette obligation doit être mentionnée dans le règlement intérieur. Elle découle du principe selon lequel « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ([35]).

B. Des modalités de contrôle loyales et transparentes doivent être définies

La confiance passe par la définition de règles claires sur l’utilisation d’internet. Mais elle nécessite également que l’employeur indique les contrôles qu’il effectue pour s’assurer du respect de ces règles.

1°. Un contrôle technique peut toujours être exercé

Le contrôle technique fait partie du fonctionnement normal du système d’information de l’entreprise : celle-ci doit pouvoir, par des logiciels appropriés, contrôler et rejeter éventuellement des pièces jointes aux messages ou des fichiers téléchargés qui contiendraient des virus informatiques. Elle doit également pouvoir empêcher le téléchargement de fichiers trop volumineux (par exemple vidéos). Ce contrôle, indispensable au respect de la sécurité de l’entreprise ne s’exerce pas sur le contenu de l’information, il s’agit d’un contrôle « aveugle » qui ne porte pas atteinte à la vie privée du salarié.

2°. L’employeur peut également exercer, s’il le souhaite, un contrôle en volume

Ce contrôle peut s’exercer en matière de consultation de sites sur internet : nombre de pages consultées, temps de connexion global etc. Il peut également s’exercer en matière de méls. Dans ce cadre, l’employeur a accès au nombre de messages envoyés ou reçus ainsi qu’à la taille et à la nature des pièces jointes.

Nul doute qu’un tel contrôle ne peut être systématique pour l’ensemble des salariés, ne serait-ce que par la charge de travail qu’il représente. Mais il n’en demeure pas moins qu’il est légal et peut devenir légitime s’il s’agit de cerner des abus, comme un temps de consultation excessif. Il peut également permettre de contrôler indirectement que l’appellation « personnel » est utilisée à bon escient. Ainsi, l’envoi d’un fichier client confidentiel de grosse taille sera détecté par ce contrôle en volume même si le mél est indiqué comme étant personnel… De même, le répertoire « personnel » sur le disque dur peut faire l’objet d’un contrôle en volume (nombre de fichiers détenus, taille de ces fichiers, nature de ces fichiers).

3°. Le contrôle du contenu de l’information doit être limité

Compte tenu des principes exposés ci-dessus, l’employeur ne pourra accéder, ni aux méls indiqués comme personnels ou ainsi requalifiés par l’administrateur, ni aux fichiers contenus dans l’espace personnel du disque dur. Il ne pourra accéder en principe qu’aux informations de nature professionnelle.

Un tel dispositif peut néanmoins être tempéré. Ainsi, il peut être nécessaire de prévoir un accès de l’employeur à des messages ou à des fichiers personnels dans des cas exceptionnels, par exemple, s’il existe des comportements pénalement sanctionnables. Dans ce cas, on peut estimer que le principe de proportionnalité, posé à l’article L. 120-2 du code du travail, ne serait pas méconnu.

Le Forum estime néanmoins que la mise en place d’une telle procédure exceptionnelle doit être encadrée. Elle doit d’abord être décrite précisément dans l’annexe au règlement intérieur relative à l’utilisation d’internet. Elle doit également prévoir des garanties spécifiques pour le salarié. Ainsi, la divulgation par l’administrateur réseau des informations sollicitées par l’employeur ne doit pouvoir intervenir qu’après que le salarié a été averti du contrôle et que celui-ci a été effectué en présence d’une tierce personne, comme par exemple, un représentant du personnel.

En matière de consultation de sites, le Forum estime que l’employeur peut mettre en place des logiciels de filtrage qui permettent de régler l’essentiel des problèmes que l'entreprise peut rencontrer en matière de consultation de sites préjudiciables ou illicites ainsi qu’en matière d’encombrement du réseau en raison du téléchargement de fichiers, comme par exemple des fichiers vidéos de taille excessive (par exemple 2 Mo). Mais les institutions représentatives doivent être informées des modalités du filtrage (catégories de filtres mises en place, liste des mots-clés).

4°. L’employeur doit rappeler aux salariés la nécessité de protéger leurs informations et les informer sur la durée de conservation des données collectées

Le respect de la confidentialité des données personnelles passe par l’utilisation de mots de passe. L’entreprise doit prévoir leur mise en place afin que chaque salarié puisse protéger les informations personnelles qui le concernent. En effet, il faut veiller à ce que les salariés ne puissent accéder aux informations concernant leurs collègues s’ils ne sont pas habilités à le faire. A titre d’illustration, un salarié chargé d’établir les fiches de salaire ne doit pas pouvoir, s’il n’est pas habilité à le faire, accéder au fichier de la notation des salariés.

Par ailleurs, l’entreprise doit informer les salariés de la durée de conservation des données de connexion recueillies dans le cadre du contrôle. Le Forum s’associe à la préconisation émise par la CNIL de conserver les données de connexion pour une durée maximale de 6 mois ([36]).

C. L’administrateur réseau doit protéger la confidentialité des données personnelles

Les administrateurs réseaux possèdent le mot de passe administrateur qui leur permet d’accéder aux serveurs de fichiers, aux serveurs web et aux serveurs de messagerie. Ils peuvent donc potentiellement prendre connaissance de l’ensemble des données reçues, émises ou élaborées par un salarié.

La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 17 décembre 2001, a rappelé qu'il « est dans la fonction des administrateurs de réseaux d'assurer le fonctionnement normal de ceux-ci ainsi que leur sécurité » ce qui implique qu'ils aient un accès à l'ensemble des données du réseau afin de régler les problèmes techniques ou de sécurité informatique. Mais les administrateurs réseaux ne peuvent utiliser le contenu de l'information ainsi trouvée quand cette divulgation porterait atteinte au secret de la correspondance. Cette obligation peut, on l’a vu, lui imposer de requalifier un message en message personnel s’il s’aperçoit que tel est le cas.

Mais au-delà de ce secret, l'administrateur réseau devrait veiller à ne divulguer à personne au sein de l’entreprise, y compris à sa hiérarchie et à ses collègues, les informations personnelles qui concernent un salarié dont il peut avoir connaissance dans le cadre de ses fonctions. Outre le contenu des messages indiqués « personnels », cette obligation de confidentialité devrait également être étendue au contenu des fichiers que le salarié aura stockés dans l’espace personnel de son ordinateur.

Le Forum estime que cette obligation de confidentialité de l’administrateur réseau doit être inscrite dans l’annexe au règlement intérieur consacrée aux technologies de l’information afin d’être totalement transparente. Ainsi, les salariés connaîtront l’étendue de la protection accordée au contenu des données qu’ils considèrent comme personnelles.

De surcroît, le Forum pense qu’au-delà de cette mention, il serait nécessaire de consacrer un véritable secret professionnel des administrateurs réseaux dans la loi.

Ce secret ne devrait pas couvrir le seul secret des correspondances mais l’ensemble des contenus personnels du salarié comme par exemple ses fichiers. Il s’attacherait à la fonction d’administration du réseau et non à une personne nommément désignée. Il prévoirait également explicitement que le fait pour l’autorité hiérarchique du salarié ou de l’administrateur réseau de demander à ce dernier de violer ce secret serait une infraction pénale.

IV - Les outils juridiques de mise en œuvre de ces principes : une annexe au règlement intérieur et une information transparente

A. La définition des règles d’utilisation d’internet doit passer par une annexe au règlement intérieur

La plupart des entreprises ayant mis en place des accès internet ont adopté des chartes définissant les règles d’usage devant être respectées par les salariés.

Le contenu de ces chartes est en fait très divers selon les entreprises. Certaines ne sont que des rappels généraux de consignes de prudence ou de bonne utilisation des technologies. D’autres, en revanche, entendent poser des obligations pouvant faire l’objet de sanctions. De même, le statut des chartes diffère d’une entreprise à l’autre. Certaines prennent la forme d’annexes au règlement intérieur. D’autres sont des documents portés à la connaissance des salariés. De même, certaines entreprises demandent l’adhésion des salariés au texte alors que d’autres se contentent de porter à leur connaissance les stipulations de la charte.

L’importance des chartes est incontestable : elles ont souvent permis une première clarification des règles applicables dans l’entreprise ; elles ont également favorisé le lancement d’un dialogue interne avec les représentants du personnel et les salariés visant à concilier les points de vue. Dans cette optique, elles jouent un rôle éminemment positif dans l’appropriation par l’employeur et les salariés des problématiques liées aux technologies de l’information.

Pour autant, si elles n’ont pas été prises suivant les modalités du règlement intérieur, les prescriptions impératives qu’elles comportent ne peuvent conduire à des sanctions disciplinaires. En effet, les documents qui portent des prescriptions générales et permanentes dans le domaine de l’hygiène, de la sécurité et de la discipline sont considérés comme des adjonctions au règlement intérieur qui doivent être adoptées dans les mêmes formes que ce dernier ([37]). Les dispositions de la charte, si elles ne se limitent pas à des règles purement techniques ou de savoir-vivre, doivent donc être adoptées suivant la procédure du règlement intérieur pour être applicables. Elles doivent être soumises pour avis au comité d’entreprise ou, à défaut, à l’avis des délégués du personnel ainsi que, le cas échéant, à l’avis du comité d’hygiène et de sécurité. Elles doivent également faire l’objet de mesures de publicité et être transmise à l’inspecteur du travail ([38]). La modification de ces règles doit s’effectuer suivant les mêmes modalités.

Le Forum recommande que les principes définis ci-dessus soient intégrés dans une annexe au règlement intérieur après une concertation préalable avec les institutions représentatives du personnel, voire une négociation si les partenaires le souhaitent.

B. L’employeur doit informer les salariés des modalités de contrôle de l’utilisation d’internet

De façon générale, l’introduction dans l’entreprise des technologies de l’information doit donner lieu à une information et à une consultation du comité d’entreprise en application de l’article L. 432-2 du code du travail. Cette obligation semble trop souvent ignorée par les entreprises.

De façon plus spécifique, l’article L. 432-2-1, alinéa 3, du même code dispose que "Le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés".

A défaut de consultation du comité d’entreprise, la preuve obtenue par le dispositif de surveillance sera considérée comme illicite en droit du travail et ne pourra être utilisée en cas de conflit avec le salarié ([39]).

Par ailleurs, il est également nécessaire d'informer les salariés sur les modalités du contrôle. Cette obligation de transparence résulte de l'article L. 121-8 du code du travail qui dispose qu'aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à l'emploi. Là encore, un dispositif de surveillance qui n’a pas été porté à la connaissance du salarié ne pourra être utilisé en cas de problèmes ([40]).

De manière générale, le Forum considère que l’élaboration de ces règles d’usage d’internet sur le lieu de travail doit être l’occasion d’un dialogue approfondi avec les salariés et les représentants du personnel

Seul ce dialogue peut permettre d’établir la confiance entre salariés et employeurs et de faire émerger un consensus sur les règles d’utilisation d’internet sur le lieu et pendant le temps de travail.

C. L’employeur doit respecter les obligations de déclaration à la CNIL

Tout traitement automatisé d’informations nominatives doit être déclaré auprès de la CNIL en application de la loi du 6 janvier 1978. Le non-respect de cette formalité est sanctionné par une peine d’emprisonnement de 3 ans et une amende de 45 000 euros ([41]).

De plus, en droit du travail, l’absence de déclaration à la CNIL empêchera l’employeur d’utiliser les données obtenues grâce au système de contrôle en cas de conflit avec son salarié, une telle preuve étant considérée comme illicite ([42]).

TROISIEME PARTIE : L’ENJEU EN TERME DE DIALOGUE SOCIAL

Si les technologies de l’information modifient en profondeur les modalités d'organisation du travail et les relations entre employeurs et salariés, elles apparaissent également de nature à transformer les modalités du dialogue social dans l'entreprise. Certes, il est illusoire de penser qu'elles peuvent remplacer les modes traditionnels de communication et d'action des représentants du personnel. Le contact physique direct entre les salariés et leurs représentants demeure indispensable. D’ailleurs, aujourd’hui, la consultation des pages des institutions représentatives du personnel et en particulier des pages syndicales sur les intranets des entreprises demeure peu importante si l'on en croit les chiffres avancés par certaines entreprises qui ont conclu un accord en ce domaine. Mais les technologies de l’information peuvent s’avérer un complément utile et précieux à ces canaux traditionnels. Elles peuvent, dans certains cas, permettre aux institutions représentatives du personnel de toucher des salariés avec lesquels un contact direct est difficile en raison de l’éloignement géographique, par exemple quand le salarié travaille à domicile ou se trouve en situation d’emploi du temps décalé. Elles peuvent également favoriser une plus grande proximité et un meilleur suivi de la relation entre les représentants du personnel et les salariés. Elles sont donc de nature à permettre un enrichissement et un renouvellement du dialogue social dans l’entreprise.

Cette évolution ne se limite pas aux seules organisations syndicales. Elle concerne également les autres institutions représentatives du personnel que sont les délégués du personnel, les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et les comités d’entreprise. Dans ce dernier cas, d’ailleurs, l’utilisation des technologies de l’information apparaît souvent déjà acquise, ne serait-ce que pour informer les salariés sur les sorties culturelles ou sportives…

Aujourd’hui, le phénomène est limité : tout en étant conscients des possibilités qu'offrent les intranets et les messageries pour renouveler les modalités de communication avec les salariés, les partenaires sociaux sont encore dans une phase d'appropriation de ces outils. Ces technologies sont récentes et certains représentants du personnel sont peu préparés, voire formés, à les utiliser dans le cadre de leur mandat. De leur côté, les employeurs semblent envisager l’utilisation de ces outils par les institutions du personnel avec circonspection, en l’absence de visibilité sur l’utilisation qui peut en être faite. En conséquence, les accords d’entreprise connus demeurent peu nombreux, on peut en dénombrer une vingtaine.

Pour autant, cette problématique est un enjeu majeur pour l’avenir des entreprises. Dans des organisations qui se structurent autour des systèmes d’information, le dialogue social doit s’adapter aux mutations technologiques ; celles-ci peuvent même dans certains cas le renouveler. Les partenaires sociaux commencent d’ailleurs à prendre conscience de cette importance. Ainsi, l’accès aux technologies de l’information par les organisations syndicales a été un des points évoqués dans la position commune sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective du 16 juillet 2001 signée entre les partenaires sociaux qui renvoie cette question à la négociation de branche (www.medef.fr/refondation/refhtm/ref05-negociation-collective.htm). De même, cette question a été largement développée dans les recommandations du ministère de la fonction publique du 19 juin 2001 pour une charte ministérielle sur l’utilisation des technologies de l’information et de la communication par les organisations syndicales dans la fonction publique (www.fonction-publique.gouv.fr/reforme/admelec/syndicats2.htm).

Dans un tel contexte, le Forum des droits sur l’internet entend indiquer un certain nombre de points permettant d’accompagner la réflexion sur cette utilisation des technologies de l’information pour renouveler le dialogue social dans l’entreprise et permettre une modernisation sociale négociée.

I - Un constat : le code du travail ne prévoit pas un accès pour les représentants du personnel aux réseaux de l’entreprise

Le code du travail prévoit, dans un certain nombre d’articles, l’affichage de certaines informations émanant des représentants du personnel. L’article L. 412-8 du code du travail prévoit ainsi que « l’affichage des communications syndicales s’effectue librement sur des panneaux réservés à cet usage ». De même, les institutions représentatives du personnel ont également la possibilité d’afficher certaines informations ([43]). L’article L. 412-8 prévoit également que les « publications ou tracts de nature syndicale peuvent être librement diffusés aux travailleurs de l’entreprise dans l’enceinte de celle-ci aux heures d’entrée et de sortie du travail ».

L’applicabilité de l’article L. 412-8 du code du travail aux supports numériques fait débat.

Pour le panneau d’affichage, l’article L. 412-8 ne semble pas exclure par principe un affichage électronique des informations syndicales sur une page du site intranet de l’entreprise. Mais la question peut devenir plus complexe si l’on prend en compte les possibilités de lien avec des sites externes. Serait-on encore dans le domaine de l’affichage des communications syndicales ?

Pour les méls, la jurisprudence a parfois effectué des parallèles entre les anciennes et les nouvelles modalités de communication pour considérer qu’un accès des représentants du personnel à la messagerie de l’entreprise est possible. Ainsi, un syndicat pourrait communiquer par messagerie électronique dans la mesure où cela ne gêne pas le fonctionnement du réseau, que seuls les salariés sont destinataires du message et que ces tracts peuvent être lus hors du temps de travail ([44]). Dans d’autres cas, la jurisprudence assimile les nouveaux outils et les canaux traditionnels prévus par des dispositions conventionnelles propres à l’entreprise. Ainsi, le TGI de Rouen a estimé que la possibilité, prévue par disposition conventionnelle, pour chaque section syndicale de procéder à la distribution de circulaires et de journaux syndicaux à l’intérieur de l’entreprise et d’utiliser les dispositifs de courrier interne permet de distribuer des tracts par mél ([45]). Mais l’envoi d’e-tracts entre difficilement dans le cadre légal d’une diffusion aux heures d’entrée et de sortie du personnel.

En tout état de cause, d’autres formes plus interactives de communication ne semblent pas couvertes par l’actuel article L. 412-8 du code du travail comme des forums de discussion organisés par les organisations syndicales sur le site intranet de l’entreprise. Ceux-ci ne peuvent s’apparenter à un affichage de communications syndicales ou à la diffusion de tracts. On voit également mal comment on pourrait les faire entrer dans le cadre de la réunion mensuelle que peuvent organiser les sections syndicales pour leurs adhérents dans l’enceinte de l’entreprise en dehors du temps de travail de ces derniers ([46]).

Compte tenu de ces incertitudes, le Forum constate que les représentants du personnel ne peuvent exiger un droit d’accès aux réseaux de l’entreprise sur le fondement des dispositions actuelles du code du travail.

En réalité, en l’état actuel des textes, l’employeur doit offrir des moyens d’information aux représentants du personnel. Une fois ses obligations remplies, dans la très grande majorité des cas aujourd’hui à travers un panneau de bois ou la distribution de tracts papiers, il n’est pas tenu légalement d’accorder un accès des représentants du personnel à l’intranet ou à la messagerie de l’entreprise.

Il est vrai également qu’une assimilation pure et simple des différentes modalités d’information et de communication apparaît difficile. Le passage d’un support papier (affichage sur le panneau en bois ou distribution de tract) à un support numérique permet des usages très différents et suppose surtout l’utilisation d’une infrastructure essentielle de l’entreprise. De plus, dans la quasi-totalité des entreprises, l’ensemble des salariés ne dispose pas d’un accès à l’intranet ou à la messagerie. Ces discriminations interdisent une substitution pure et simple des anciennes et des nouvelles modalités d’information et de communication.

II - Une position : les représentants du personnel doivent pouvoir avoir accès aux intranets et aux messageries

Il semble aujourd’hui naturel de donner accès aux représentants du personnel aux infrastructures de l’entreprise. Bien entendu, un tel accès ne peut être envisagé qu’à la condition que ces réseaux existent et soient largement utilisés par les salariés au sein de l’entreprise. A cet égard, on ne peut que souligner une nouvelle fois la grande diversité de situation des entreprises en matière de développement des technologies de l’information. Cette hétérogénéité doit prévenir toute tentative d'imposer des solutions uniformes à l’ensemble des sociétés. On comprend que les petites entreprises ne peuvent mettre en place un intranet ou une messagerie uniquement à des fins de développement du dialogue social. Il ne peut y avoir accès des institutions représentatives du personnel que si les outils existent.

Quand tel est le cas, le refus d’autoriser par principe l’accès aux représentants du personnel aux outils de communication utilisés quotidiennement au sein de l’entreprise apparaît incompatible avec la volonté de promouvoir un dialogue social actif. Il est également difficile d’expliquer ce refus à des salariés qui utilisent quotidiennement ces outils et que l’employeur souhaite responsabiliser. Un rejet de principe risque d’être interprété comme le symptôme de relations sociales dégradées. Il serait également le signe d’un manque de conscience de l’importance des technologies de l’information sur l’évolution de l’entreprise, tant, dans ce domaine, l’évolution sociale apparaît indissociablement liée à l’évolution économique.

De plus, un tel choix risque d’être contre-productif. En effet, les représentants du personnel peuvent aisément trouver sur internet les ressources qu’on leur refuserait au sein de l’entreprise. Ainsi, il est techniquement peu compliqué d’envoyer des méls aux salariés à partir d’un serveur externe. De même, le syndicat peut avoir la tentation de créer un site internet comportant des informations sur l’entreprise et reproduisant les tracts ([47]). Or, dans ce cas, ces sites échappent au droit du travail et relèvent uniquement du droit commun. L’employeur n’est certes pas dépourvu de moyens pour faire face à d’éventuels dérapages. Il peut faire pression sur l’hébergeur du site et faire valoir les limites liées à la diffamation ou au droit des marques ou des logos. Mais même si l’entreprise gagne son litige sur le plan judiciaire, elle risque de voir son image sensiblement écornée par un tel conflit. On peut songer à cet égard à l’exemple du site jeboycottedanone. L’entreprise a certes gagné son contentieux devant les tribunaux mais, face aux retombées en terme d’images, cette conclusion est apparue comme une victoire à la Pyrrhus…

Le Forum considère donc que les institutions représentatives du personnel devraient avoir accès aux technologies de l’information fournies par l’entreprise pour communiquer entre elles et avec les salariés.

Cependant, et comme il a été rappelé plus haut, l'information syndicale via les technologies de l’information ne peut aujourd’hui être que complémentaire de l'information diffusée par les canaux traditionnels que sont les panneaux d'affichage en bois et les tracts papiers. Dans la quasi-totalité des entreprises, ces nouvelles technologies ne peuvent se substituer entièrement aux modalités traditionnelles de communication car de nombreux salariés n'ont pas accès à ces outils.

III - Les modalités de mise en œuvre de l’accès des représentants du personnel : un accord au contenu précis

Dès lors qu’il n’est pas prévu par le code du travail, l’accès des institutions représentatives du personnel à l’intranet et à la messagerie doit passer par la conclusion d’accords. De tels accords semblent l’outil adapté permettant de prendre en compte de façon souple et progressive la diversité de situations des entreprises. Ils permettent une modernisation sociale de l’entreprise négociée entre les acteurs. Ces accords doivent répondre à différents principes.

A. L’accès aux technologies de l’information doit être accordé à l’ensemble des représentants du personnel dans les mêmes conditions de droits et de devoirs

La jurisprudence impose que l’accès des représentants du personnel aux technologies de l’information se fasse dans le respect du principe d’égalité entre syndicats.

Le TGI de Versailles a estimé que l’employeur ne peut unilatéralement réserver l’accès aux outils informatiques de l’entreprise à un seul syndicat et le refuser aux autres. L’octroi de ces moyens à un syndicat constituerait un privilège pour ce dernier et méconnaîtrait le principe de pluralisme syndical ([48]). Une telle solution semble s’appliquer à l’utilisation des moyens de communication électronique.

Par ailleurs, quand un accord collectif a été conclu avec certains syndicats sur l’accès aux technologies de l’information, un syndicat non-signataire peut en demander le bénéfice. En effet, la Cour de cassation estime que les dispositions d’une convention ou d’un accord collectif qui tendent à améliorer l’exercice du droit syndical sont applicables de plein droit à tous les syndicats représentatifs, sans qu’il y ait lieu de distinguer ceux qui ont signé ou adhéré à la convention et ceux qui n’ont pas signé ou adhéré ([49]).

Certaines entreprises, pour s’assurer du respect de ces règles du jeu, ont choisi de ne pas signer un accord collectif mais des accords bilatéraux avec chaque organisation syndicale subordonnant l’accès aux technologies de l’information de l’entreprise au respect de certaines règles. Mais le TGI de Nanterre, dans une décision du 31 mai 2002, a considéré que le refus d’offrir un accès aux outils de communication de l’entreprise opposé à certaines organisations syndicales est illégal, même s’il est fondé sur le refus de l’organisation syndicale de se conformer aux règles fixées dans l’accord bilatéral ([50]).

Cette obligation ne devrait pas signifier, pour autant, que les syndicats non-signataires peuvent s’affranchir des règles d’usage des technologies de l’information et des principes directeurs fixés pour les syndicats signataires. Le principe de non-discrimination syndicale posé par l’arrêt Cegelec ne peut aboutir à ce que certains partenaires sociaux puissent bénéficier de l’accord sans respecter les engagements qui assurent le bon fonctionnement des systèmes d’information. Si les stipulations de l’accord peuvent bénéficier à toutes les organisations syndicales, les règles qu’il prévoit devraient également s’imposer à elles. La jurisprudence précitée du TGI de Nanterre s’est d’ailleurs orientée en ce sens en jugeant que la charte s’impose dans sa totalité à tout bénéficiaire, qu’il soit signataire ou non.

B. Certains principes directeurs doivent être prévus dans l’accord définissant l’utilisation des technologies de l’information par les représentants du personnel

1°. L’accord doit être conclu pour une durée déterminée

Les évolutions technologiques sont très mouvantes. Face à ces changements, il semble préférable de prévoir une durée de vie limitée de l’accord afin de permettre les modifications et les ajustements nécessaires.

2°. Les représentants du personnel doivent pouvoir jouir d’une totale liberté dans la détermination du contenu de l'information émise tout en étant responsables de celle-ci

L'employeur n’a pas à contrôler le contenu de l'information et il revient au représentant du personnel d’exercer une responsabilité pleine et entière sur le contenu des informations diffusées.

Cette responsabilité suppose que les institutions représentatives du personnel se dotent de l’organisation nécessaire pour y faire face. Il serait ainsi souhaitable qu’elles mettent en place en leur sein une procédure de validation de l'information avant sa mise en ligne ou son envoi par mél. De même, un responsable devrait être désigné au sein de l’institution pour contrôler la qualité de l’information diffusée sur le site intranet. Enfin, un modérateur doit être prévu pour assurer la tenue de forums syndicaux sur l’intranet. Ces contraintes d’organisation doivent être intégrées afin de déterminer les outils qui doivent être inclus dans l’accord.

3°. L'utilisation de ces outils ne doit pas entraver la bonne marche de l’entreprise

Des règles techniques non négociables peuvent être imposées pour assurer la sécurité du réseau de l'entreprise. Ces exigences de sécurité peuvent d’ailleurs souvent être réglées à partir du dispositif commun de sécurité. Ainsi, l'entreprise peut souhaiter limiter la taille des pièces jointes aux méls des représentants du personnel afin de ne pas perturber le fonctionnement du réseau. Mais on peut songer aussi à des règles spécifiques : il peut être ainsi possible de restreindre des envois en grand nombre à des moments particuliers pour éviter de saturer le réseau interne de l’entreprise, par exemple pendant la nuit, grâce à un système de robot de messagerie.

L’accord peut également prévoir de limiter le nombre d’envois en masse de messages à l’ensemble des salariés afin d'éviter les risques d'envois répétitifs (ou « spam ») d’e-tracts. Un syndicat n'a certes pas intérêt à multiplier les messages au risque de susciter des réactions d'irritation chez les salariés. La tentation peut néanmoins être grande de procéder à un grand nombre d'envois en masse lors de périodes tendues, soit à l'approche d’élections professionnelles, soit à l'occasion d'un conflit collectif.

4°. L’interactivité intrinsèque de ces outils doit être maintenue

La mise en place des règles de sécurité indispensables ne doit pas être un prétexte pour supprimer l’interactivité inhérente à ces outils. Ainsi, la prohibition des liens externes sur les pages intranet au nom d’impératifs de sécurité, si elle peut être admise à un stade expérimental, apparaît rapidement décalée avec les pratiques de l’entreprise quand celle-ci réserve un large accès à internet. Derrière ces explications se cachent souvent d’éventuelles craintes des employeurs sur le temps passé par les salariés à consulter des sites syndicaux. De telles réticences sont explicables mais elles ne peuvent justifier de faire des nouveaux outils de communication électronique de simples vecteurs passifs de diffusion de contenus ; ce serait nier leurs caractéristiques essentielles. L’interactivité doit donc être autorisée au profit des IRP, sachant que l’employeur peut toujours contrôler le temps passé par un salarié en vertu des modalités de contrôle évoquées précédemment.

5°. Le principe de la liberté de choix du salarié d'accepter ou de refuser le message des représentants du personnel doit être sauvegardé

En effet, tout salarié est en droit de refuser de recevoir l’information syndicale et au-delà une information émanant de représentants du personnel. Des solutions doivent donc être mises en œuvre. Tout d’abord, il convient d’identifier clairement la provenance du message en indiquant dans l’objet qu’il s’agit d’un message syndical. Il apparaît également nécessaire de prévoir un système de désabonnement du salarié à sa demande de la liste de diffusion des représentants du personnel.

6°. La confidentialité des échanges entre les salariés et les représentants du personnel doit être assurée

L’employeur ne doit pas pouvoir prendre connaissance des messages envoyés par les salariés vers leurs représentants ou bien entre les représentants du personnel entre eux. De même, il ne doit pas pouvoir retracer le nombre de visites effectuées par un salarié sur des pages syndicales du site intranet.

Cette obligation doit entrer dans les obligations de confidentialité qui s’imposent aux administrateurs réseaux en application du secret professionnel décrit plus haut.

IV - Les consultations électroniques doivent être progressivement admises

Les procédures classiques de consultation des salariés au sein de l’entreprise peuvent apparaître aujourd’hui lourdes et coûteuses. En effet, l’organisation d’une consultation nécessite une logistique importante et complexe à l’heure des réseaux intranet. De plus, les salariés itinérants ou les sites multiples compliquent la tâche des responsables des ressources humaines pour organiser ces procédures.

Le potentiel des technologies de l’information pourrait utilement faciliter les consultations des salariés. Il convient de noter que dans le cadre du fonctionnement de l’entreprise, les pouvoirs publics ont précisé les conditions d’utilisation des technologies de l’information lors du vote aux assemblées générales d’actionnaires dans le cadre du décret d’application du 3 mai 2002 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Il a également été jugé qu’une association pouvait être autorisée à convoquer, tenir et assurer une délibération par internet sous contrôle d’un huissier de justice ([51]).

Toutefois, en l'état actuel du droit, il n'est pas permis de prévoir un vote électronique pour les élections professionnelles dont les modalités sont fixées de manière stricte par les dispositions des articles L. 423-13 et L. 433-9 du code du travail ([52]). Néanmoins, rien n’interdit un vote électronique pour des consultations non obligatoires dans le respect des principes de loyauté et d’égalité. D’ailleurs, certaines entreprises tentent des expérimentations dans ce domaine ([53]).

Le Forum est favorable au principe du vote électronique au sein de l'entreprise si les conditions techniques garantissent la confidentialité du vote et la sincérité du scrutin.

Cette confidentialité du vote et cette sincérité du scrutin doivent être assurées pour que les opérations électorales se déroulent dans un climat de confiance. Si ces garanties sont apportées notamment par la mise en œuvre de systèmes techniques adéquats, le Forum considère que des votes électroniques pour les élections professionnelles pourraient être organisés. Il reviendra au législateur de se pencher sur cette question.

V - Un horizon plus lointain : la modification du code du travail dans le sens d’une plus grande neutralité technologique.

Il a été rappelé ci-dessus que le code du travail ne prenait pas en compte de façon claire l’utilisation des technologies de l’information par les représentants du personnel pour communiquer avec les salariés. Les accords sur ce point se développent mais les pratiques des acteurs sont encore incertaines. Il existe un manque de recul sur les expériences en cours et sur les éventuelles difficultés qui peuvent survenir dans l’utilisation de ces nouveaux outils. A ces limites, il faut ajouter la très grande diversité de la situation des entreprises dans l’introduction des nouvelles technologies.

Le Forum considère donc qu’à ce stade, une modification de la législation du travail pour prendre en compte de façon plus explicite l’utilisation de ces nouveaux outils par les représentants du personnel serait prématurée, voire contre-productive. Une phase d’appropriation et d’expérimentation par l’accord est nécessaire dans le cadre des conventions collectives de branche prévues par la position commune du 16 juillet 2001.

Le Forum estime néanmoins qu’à moyen terme, une modification législative devra intervenir en s’appuyant sur les résultats de ces expérimentations.

Deux scénarii apparaissent a priori possibles.

Il est possible de prévoir l’introduction spéciale de dispositions relatives à l’utilisation des outils informatiques de l’entreprise dans le code du travail. Ainsi, de même que les panneaux et les tracts syndicaux sont prévus dans le code du travail, des règles relatives à l’utilisation de l’intranet et de la messagerie de l’entreprise pourraient être définies.

L’autre solution serait de prévoir une plus grande neutralité technologique afin de ne pas définir des règles en fonction des supports utilisés (papier, format numérique) mais en fonction des usages. La période d’expérimentation qui s’ouvre doit être l’occasion de mieux cerner ces usages. Mais on distingue déjà qu’il existe différentes finalités à la communication des représentants du personnel. Ainsi, on peut distinguer l’information des salariés par les représentants du personnel et la communication interactive syndicats/salariés. De même, on peut distinguer l’information mise à disposition du salarié à qui il appartient de venir la rechercher et celle portée à sa connaissance, ce qui reprend la distinction pull/push.

Le Forum pense que cette deuxième solution fondée sur la neutralité technologique doit servir de base de réflexion. Elle permet une meilleure adaptation de la législation du travail en évitant d’imposer un cadre qui risque de se démoder au fur et à mesure des évolutions technologiques.

COMPOSITION DU GROUPE DE TRAVAIL

Antoine Cristau, Docteur en droit, chargé de cours à l’université Paris I et à l’Institut d’études politiques de Paris

Jean-Michel Dusuzeau, Chargé de mission auprès du directeur de l'informatique de la banque de développement des PME

Eric Godard, Directeur des systèmes d'information, Siemens

Yves Lasfargue, Chercheur et consultant

Antoine Lyon-Caen, Professeur à l'Université de Paris X, Président de l'association française de droit du travail

Jean-Pierre Quignaux, Membre du Conseil d'orientation du Forum, UNAF

Jean-Emmanuel Ray, Professeur de droit du travail à l'Université de Paris I

Maurice Ronai, Chargé de mission "Société-technologies de l'information" au Commissariat au Plan

Jean-Christophe Sciberras, Directeur des relations sociales chez Renault

Laurent Setton, Chef de service à la direction des relations du travail au ministère de l'emploi et de la solidarité

Hélène Tissandier, Maître de conférence en droit du travail

Philippe Waquet, Conseiller doyen de la Cour de cassation

Isabelle Falque-Pierrotin, Présidente du Conseil d'orientation du Forum des droits sur l'internet

Rapporteurs du groupe : Mathieu Hérondart, auditeur au Conseil d’Etat et Marie-Françoise Le Tallec, chargée de mission au Forum des droits sur l’internet.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNEES PAR LE GROUPE DE TRAVAIL

Le groupe de travail a auditionné les personnes suivantes :

Verveine Angeli, Déléguée SUD-PTT

Jacques Barthélémy, Avocat honoraire

Christine Baudoin, Avocat, cabinet Courtot, Lemetais et associés

Arnaud Belleil, Directeur conseil Cecurity.com chargé de cours à l’IEP de Rennes

Hubert Bouchet, Vice-président de la CNIL, secrétaire général UCI-FO

Jean-Paul Bouchet, Secrétaire général adjoint CFDT-cadres

Bernard Boudin, Conseil social, RH groupe BNP Paribas

Karine Boullier, Directrice d'Etudes, Entreprise et personnel

Dominique de Calan, Délégué général adjoint de l'Union des Industries Métallurgiques et Minières

Patricia Chapuis, Secrétaire générale SUD-PTT

Jean-Denis Combrexelle, Directeur des Relations du Travail au Ministère de l’Emploi et de la Solidarité

Alain Foret, Vice-président du Centre des Jeunes Dirigeants

Jean-Marc Icard, Secrétaire national CFE-CGC

Alain d’Iribarne, Directeur de recherche, Laboratoire d'économie et de sociologie du travail, CNRS

Gilles Jolivet, Avocat à la Cour, Cabinet Baker & McKenzie

Pierre-David Labani, Secrétaire confédéral CFDT

Bernard Massas, Secrétaire général UCAPLAST - CGPME

Philippe Masson, Secrétaire national UGICT-CGT

Denis Meis, Directeur du dialogue social, France Telecom

Ariane Mole, Avocate, cabinet Bensoussan et associés

Florence Richard, Avocate cabinet Barthélémy

Michel Sursingeas, Délégué CFTC

Dominique Tellier, Directeur des relations sociales MEDEF

Alexandre Tessier, Directeur, Association française des entreprises privées

Martine Zuber, Chargée de développement, FCC-CFDT

[1] - La Belgique a pris un Arrêté royal le 12 juin 2002 relatif à la protection de la vie privée des travailleurs à l’égard du contrôle des données de communication électroniques en réseau.

[2] - Source : Cegos, Paris Dauphine AIMS, juin 2002.

[3] - En France, l'article 4 de la loi de finances pour 2001 a prévu que les salariés qui bénéficient d'une mise à disposition par leur entreprise de matériels informatiques neufs, de logiciels et de fourniture de prestations de services gratuitement ou à prix préférentiel ne sont pas imposés sur cet avantage dans la limite d'un montant de 1525 € (10000 Frs) à condition que ces opérations aient donné lieu à un accord d'entreprise ou de groupe, conclu selon les modalités prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail. Cet avantage est également exonéré de cotisations et de contributions sociales.

[4] - Source : étude du cabinet britannique e-Mori citée par le Journal du net, 13 juin 2001, http://solutions.journaldunet.com/0106/010613peoplepc.shtml

[6] - Une étude du ministère des finances de septembre 2000 évalue l’augmentation du nombre d’entreprises de 0 à 1 personne dans le secteur du service aux entreprises de 25% entre 1993 et 1998.

[7] - Alain Supiot, les nouveaux visages de la subordination, Droit social, février 2000, p. 131.

[8] - Soc., 19 décembre 2000, Labbane, Bull. civ., V, n° 437, p. 337.

[9] - Soc., 13 novembre 1996, Société Générale, Bull. civ., V, n° 386, p. 275.

[10] - Par exemple, des médecins dans une clinique.

[11] - Article L. 751-1 du code du travail.

[12] - Article L. 761-2 du code du travail.

[13] - Jacques Barthélémy, « Le professionnel parasubordonné », JCP 1996, I, 606.

[15] - Comme les groupements d’employeurs permettant de mettre à disposition de leurs membres des salariés liés à ces groupements par contrat de travail, en application de l’article L. 127-1 du code du travail.

[16] - Article L. 212-15-3 du code du travail.

[17] - Cass. Soc., 22 mai 2001, Société Expertises Galtié c/ M. Farrouilh, Bull. civ., V, n° 180, p. 142.

[18] - Cass. Soc., 3 février 1999, Société Dilux, Bull. civ., V, n° 56, p. 42.

[19] - Cass. Soc., 3 avril 2001, M. Grandemange c/ Société Point Provence Comasud, Bull. civ., V, n° 117, p. 91.

[20] - Le code du travail prévoit d'ailleurs, dans ses articles L. 721-1 et suivants, l'existence d'un statut pour le travailleur à domicile. Mais ce statut ancien et peu appliqué ne convient plus à la situation des salariés travaillant sur internet.

[21] - Délit visé aux articles L. 324-9 et L. 324-10 du code du travail.

[22] - L'article L. 220-1 du code du travail instaure en faveur de l’ensemble des salariés un droit au repos quotidien de 11 heures consécutives. Si le texte autorise des dérogations à cette règle, ce n’est que de façon limitée et dans des hypothèses bien spécifiques. Le texte prévoit deux types de dérogations à cette règle : « […] Une convention ou un accord collectif étendu peut déroger aux dispositions de l'alinéa précédent, dans des conditions fixées par décret, notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'intervention fractionnées. Ce décret prévoit également les conditions dans lesquelles il peut être dérogé aux dispositions du premier alinéa à défaut de convention ou d'accord collectif étendu, et en cas de travaux urgents en raison d'un accident ou d'une menace d'accident ou de surcroît exceptionnel d'activité».

[23] - Qui résulte du temps de repos de 24 heures prévu par l’article L. 221-4 et du temps de repos de 11 heures de l’article L. 220-1.

[24] - En application de l'article L. 212-4 bis du code du travail, l'astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise. De façon constante la Cour de cassation considère que les périodes d'astreinte ne constituent ni un travail effectif, ni une période de repos (Cass. soc., 4 mai 1999, Bull. civ., V, n° 187, p. 137).

[25] - Ph. Waquet, Le temps de repos, Droit Social 2000, p. 288.

[26] - Etude Ipsos réalisée pour le Nouvel Hebdo du 8 février 2002.

[27] - L’article 226-15 du code pénal prévoit que « Le fait, commis de mauvaise foi, d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 € d’amende. Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises et reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l’installation d’appareils conçus pour réaliser de telles interceptions».

[28] - La responsabilité pénale des entreprises paraît plus difficile à mettre en œuvre. En effet, l’article 120-2 du nouveau code pénal prévoit une responsabilité des personnes morales pour des infractions commises pour leur compte et par leurs représentants. De plus, la responsabilité pénale de l’entreprise ne peut être mise en œuvre que si elle est expressément prévue par une disposition spéciale pour l’infraction considérée. Le risque pour l’entreprise de voir sa responsabilité pénale engagée pour une illégalité commise par un salarié en dehors de ses fonctions, à l’occasion de l’utilisation personnelle d’internet, apparaît donc faible.

[29] - Soc., 2 octobre 2001, Société Nikon France SA c/ M. Onof, Bull. civ., V, n° 291, p. 233.

[30] - Cet article 432-9 du code pénal réprime le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public d’ordonner, de commettre ou de faciliter hors les cas prévus par la loi, l’interception ou le détournement des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications, l’utilisation ou la divulgation de leur contenu.

[31] - Voir ainsi, Cour d’appel de Paris, 17 juin 1938, Mas et association de la critique dramatique c/ de Rovera et Signorino, Dalloz Hebdomadaire, p. 520.

[32] - Crim., 18 juillet 1973, Bull. Crim. n° 336.

[33] - Cour d’appel de Paris, 17 décembre 2001, confirmant le tribunal correctionnel de Paris, 2 novembre 2000.

[35] - Article L. 120-4 du code de travail inséré par la loi du 17 janvier 2002.

[36] - L’article 29 de la loi sur la sécurité quotidienne du 12 novembre 2001 impose aux opérateurs de télécommunications l’effacement ou l’anonymisation des données de connexion avec deux exceptions liées aux besoins de facturation et aux besoins des enquêtes pénales. Mais, même si ce point mérite explicitement d’être confirmé par les textes, les entreprises ne peuvent être aisément considérées comme des opérateurs de télécommunications au sens des dispositions de cette loi. En effet, elles possèdent des réseaux indépendants qu’elles ouvrent à leurs salariés et non au public. Elles ne seraient donc pas soumises à l’obligation d’effacement ou d’anonymisation des données de connexion.

Ces dispositions nationales devront être rapprochées des stipulations de la convention cybercriminalité du 23 novembre 2001 http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/185.htm qui imposent aux Etats d’adopter les mesures nécessaires pour permettre la conservation des données informatiques.

[37] - En application de l’article L. 122-39 du code du travail.

[38] - Article L. 122-36 du code du travail.

[39] - Soc., 15 mai 2001, Aymard c/ Cabinet Regimbeau, Bull. civ., V, n° 168, p. 132.

[40] - Soc., 20 novembre 1991, Néocel, Bull. civ., V, n° 519, p. 323. En matière pénale, en revanche, une telle preuve serait admissible.

[42] - CA Paris, 7 mars 1997, société suisse d’assurances générales.

[43] - L’article L. 424-2 du code prévoit ainsi que les délégués du personnel peuvent faire afficher les renseignements qu’ils ont pour rôle de porter à la connaissance du personnel sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales, et aux portes d’entrée des lieux de travail.

[45] - TGI Rouen, 6 septembre 2001, Caisse d’épargne de Normandie c/ CGT CEHN et Couralet.

[46] - Article L. 412-10 du code du travail.

[47] - Voir par exemple le site de la CGT de Pizza Hut (http://cgt.pizzahut.free.fr).

[48] - TGI Versailles, 20 novembre 1998, Bull c/ FGMM-CFDT.

[49] - Cass. soc., 29 mai 2001, Union nationale des syndicats CGT Cegelec c/ Société CEGELEC, Bull. civ., V, n° 185, p. 146.

[50] - TGI de Nanterre, 31 mai 2002, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT c/ SA Renault.

[51] - Tribunal de commerce de Paris, 10 octobre 2001, Dalloz 2002, p. 1669.

[52] - Ces articles disposent que « L’élection a lieu au scrutin secret sous enveloppe ». La jurisprudence a ainsi clairement interdit le « télévote », Soc., 20 oct. 1999 : Bull. civ. V, n° 390.

[53] - Comme Liberty Surf sur les 35 heures.