N° 06/13884

Extraits de la décision

« Sur les faits incriminés au titre du droit des marques :

Sur le générateur de mots-clés

Considérant qu’il sera rappelé que les sociétés GOOGLE proposent aux annonceurs, parallèlement à l’activité de référencement gratuit, un référencement payant dénommé “ADWORDS” leur permettant de faire afficher sur les pages de résultats du moteur de recherche GOOGLE, des liens hypertextes qu’elles dénomment “liens commerciaux” et destinés à promouvoir les sites qu’ils exploitent ;

Que l’affichage intervient lorsque le ou les mots-clés que l’annonceur a préalablement sélectionnés, en utilisant notamment le “générateur de mots-clés” que les société GOOGLE lui proposent, est saisi par l’utilisateur du moteur de recherche et que cet utilisateur décide de cliquer sur ce lien commercial ;

Considérant qu’il est constant que le contenu des annonces apparaissant sur l’écran de l’utilisateur lorsqu’il a cliqué sur ces liens, est laissé à la discrétion des annonceurs ;

Qu’au cours de la procédure de souscription au système “ADWORDS”, l’annonceur est accompagné par diverses recommandations destinées à faciliter la consultation de son annonce ; qu’il est ainsi invité à choisir des mots-clés, par lui-même ou avec l’aide d’un générateur de mots-clés, lequel est un programme réalisé par les sociétés GOOGLE, qui lui proposera une liste de mots-clés “pertinents” par rapport au texte de l’annonce et aux produits et services dont l’annonceur veut faire la promotion ; que dans les pages écran annexées au constat de l’agence de protection des programmes des 18 et 19 avril 2005, figurent ainsi en réponse à une interrogation du générateur de mots-clés portant sur un équipement ménager (aspirateur, fer à repasser …etc), les signes : Calor , Babyliss, Sauter, Rosières, Arthur Martin de Dietrich, parmi d’autres termes tirés du langage courant et le plus souvent associés à l’usage de ces équipements ; qu’il est acquis aux debats que ces signes correspondent à des marques dont sont titulaires les membres du GIFAM et qu’ils ont été enregistrés pour désigner de tels équipements ménagers ;

Que le système “ADWORDS” est un service payant puisque GOOGLE facture une somme à l’annonceur à chaque visite du site référencé de sorte que la rémunération qu’elle perçoit est directement associée à la fréquence avec laquelle les internautes vont cliquer sur le lien commercial considéré ; que le coût par clic est choisi par l’annonceur et déterminera la position de son annonce ;

Considérant que le service ADWORDS est un service publicitaire que les sociétés GOOGLE qualifient elles-mêmes de “publicité contextuelle”, comme l’a relevé le tribunal, pour la mise en oeuvre duquel les sociétés GOOGLE jouent un rôle actif ; que la nature de ce service exclut que celles-ci soient des prestataires de stockage au sens de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 sur “la confiance dans l’économie numérique”, leur responsabilité étant d’ailleurs recherchée en tant que prestataire publicitaire ;

Considérant que les sociétés GOOGLE, font valoir en substance que le générateur de mots clés est d’un usage facultatif pour l’annonceur et ne lui fournit qu’une liste des requêtes les plus fréquentes réellement effectuées par les intemautes sur le moteur de recherche, liste générée automatiquement de sorte qu’elle est établie sur des critères purement statistiques, comme le précise le texte de présentation de cet outil rédigé comme suit : « Enfin, le générateur de mots-clés peut vous fournir des termes supplémentaires. Il vous propose une liste de requêtes courantes lancées sur notre moteur de recherche » ; que GOOGLE ajoute que son rôle est totalement neutre et qu’il n’intervient pas dans l’analyse personnelle que le souscripteur doit faire des informations fournies par le générateur de mots-clés ; qu’en outre, l’attention de l’annonceur est appelée sur le fait qu’il est seul responsable des mots-clés qu’il sélectionne et qu’il lui incombe de s’assurer que leur usage n’enfreint aucun droit ;

Qu’il soutient qu’en tous cas, comme le tribunal l’a relevé, la présence fortuite dans la liste fournie par le générateur de mots-clés, de signes constituant des marques, ne correspond pas à un usage en tant que marque, pour désigner des produits et services, d’autant qu’il ne peut connaître la nature des activités des personnes qui consultent le générateur de mots-clés ;

Mais considérant que dans le service “ADWORDS”, GOOGLE intervient en tant que prestataire publicitaire ; que la rémunération de GOOGLE est fonction notamment de la fréquence de consultation du site de l’annonceur ;

Que sa prestation s’inscrit ainsi incontestablement dans la vie des affaires ;

Que lorsque l’annonceur sollicite le générateur de mots-clés, il s’interroge sur le ou les mots-clés les plus pertinents pour faciliter la consultation de son site et ce, en fonction de l’activité qu’il y développe ou du moins qu’il veut y développer ;

Qu’il interroge donc le service de GOOGLE par rapport à un produit ou à un ensemble de produits désignés ;

Que le générateur de mots-clés va répondre à son interrogation en lui fournissant les requêtes les plus fréquentes des internautes et les signes les plus fréquemment saisis, signes parmi lesquels se trouvent, comme indiqué ci-dessus (procès verbal des 18 et 19 avril 2005) à propos des équipements ménagers, de nombreuses marques dont celles des membres du GIFAM ;

Que dans cette opération, c’est bien GOOGLE qui fait apparaître ces marques à l’écran de l’internaute en association avec les produits ou services, objets de l’interrogation ;

Que l’usage de ces signes déposés à titre de marques est dès lors bien un usage à titre de marque, c’est à dire dans la fonction d’individualisation de produits ou services ;

Qu’il est indifférent de soutenir que ce service de suggestion de mots-clés fonctionnerait de façon purement statistique et à la seule demande des annonceurs, dès lors que c’est GOOGLE qui l’a mis en oeuvre, qui en contrôle le fonctionnement et qui en propose l’usage aux annonceurs ;

Qu’il est également indifférent que figurent dans les pages du système “ADWORDS”des mises en garde à l’adresse des annonceurs, car le fait ici incriminé n’est pas le choix par les annonceurs d’un signe déposé à titre de marque mais le choix de GOOGLE de reproduire, en réponse à une sollicitation d’un annonceur, un ou des signes déposés à titre de marque, ce qui constitue une captation du pouvoir attractifde ceux-ci dans le champ des produits pour la désignation desquels ils ont été enregistrés ;

Qu’il suit que l’usage des marques du GIFAM que GOOGLE réalise dans la vie des affaires avec son générateur de mots-dès, constitue la contrefaçon de ces dernieres au sens des articles L. 713-2 du CPI, GOOGLE ne contestant pas que les signes déposés à titre de marques apparaissent tels quels dans les listes fournies par le générateur de mots-clés ;

Sur la contrefaçon de marques par les annonces publicitaires

Que le GIFAM incrimine ici les annonces publicitaires qui apparaissent à l’écran par le vecteur des liens commerciaux et qui reprennent les signes déposés à titre de marques ; qu’il s’agit, selon le GIFAM, d’un véritable classement par rapport à une marque “forte", laquelle apparaît le plus souvent en plus gros caractères que ceux de la denommation ou du nom commercial de l’annonceur, qui ne serait d’ailleurs pas toujours mentionne ; que de telles annonces qui, par leur présentation, font croire à la clientèle que les annonceurs sont en lien avec les titulaires des marques reprises, constitueraient des actes de contrefaçon engageant la responsabilité de GOOGLE en tant que régisseur publicitaire ;

Considérant que GOOGLE oppose que la plupart des liens ADWORDS déclenchés par la saisie de requêtes portant sur les marques des membres du GIFAM font la promotion de sites de revendeurs de produits authentiques (Mistergooddeal, shoppingattitude…) et qu’il s’agit d’un usage tout à fait légitime d’autant que les annonces renvoient en cas de clic, sur des pages entièrement dédiées aux produits de la marque concernée ; que GOOGLE ajoute qu’en tous cas, l’usage incriminé est celui des annonceurs et qu’il n’y prend aucune part ;

Considérant, ceci étant rappelé, qu’il est acquis aux débats que nombre des annonces litigieuses sont le fait d’éditeurs de services de comparaison de prix et de recherche d’enchères ; qu’il n’est pas plus contesté que certains des éditeurs revendent des produits authentiques puisque le GIFAM leur fait reproche de faire un usage “d’appel”, de leurs marques ;

Considérant que ce faisant le GIFAM incrimine globalement un ensemble d’annonces qui obéissent à des finalités bien distinctes, sans procéder dans ses écritures à l’analyses précise de leur contenu ;

Que surtout, face aux prétentions de GOOGLE qui soutient que les usages litigieux seraient le fait de revendeurs de produits authentiques, le GIFAM n’a pas cru devoir appeler dans la cause les responsables de ces annonces ;

Que la Cour ne peut donc que débouter le GIFAM et ses membres de l’ensemble de leurs prétentions puisqu’ils ne rapportent pas la preuve du caractère contrefaisant de ces usages et afortiori que la responsabilité de GOOGLE pourrait être engagée du fait de ceux-ci ; »

Décision antérieure

Tribunal de grande instance de Paris, 12 juillet 2006 [http://www.foruminternet.org/spip.php?action=redirect&id_article=2752]