Actualités - Publicité en faveur des boissons alcooliques [...]

L’objectif du Gouvernement était de réorganiser et de moderniser l’ensemble du système de santé.

La loi comprend quatre volets consacrés respectivement aux établissements de santé, à l’accès aux soins, à la prévention en matière de santé publique et à la création des agences régionales de santé, chargées de coordonner dans un cadre territorial l’ensemble des politiques de santé menées au sein de l’hôpital, en matière d’accès aux soins, de santé publique et de prévention.

Parmi les différentes mesures prévues par la loi, son article 97 intéresse tout particulièrement le secteur de l’internet. Par cette disposition, le législateur vient en effet autoriser, sous certaines conditions, la publicité en faveur des boissons alcooliques sur les « services de communications en ligne ». Rappelons que cette disposition n’était pas présente à l’origine dans le texte du projet de loi présenté par la ministre le 22 octobre 2008. Elle a été introduite dans les discussions parlementaires après le dépôt de plusieurs amendements.

La décision de légiférer sur ce sujet s’inscrit dans un contexte particulier.

En France, la publicité en faveur des boissons alcooliques est régie par les dispositions de l’article L. 3323-2 du Code de la santé publique. Ce texte, issu de la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, dite « loi Évin », énumère limitativement les supports sur lesquels « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques », est autorisée.

Avec le développement d’internet, la question se posait de savoir si, au regard de l’interprétation stricte de la loi, un producteur d’alcool, par exemple, pouvait promouvoir son activité sur internet.

Le Conseil d’État formula une interprétation, dans un rapport [1] publié en 1998. Le Conseil d’État rappela tout d’abord que l’intention du législateur était d’inclure dans la liste des messages autorisés ceux adressés par minitel et par téléphone. Dans le silence de la loi et par analogie, le Conseil d’État considéra ensuite que la publicité sur les réseaux internet devait être autorisée. La haute instance préconisa de lever les ambiguïtés relatives au régime de la publicité sur internet et appela le législateur à confirmer son interprétation.

L’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) (anciennement BVP), s’appuyant sur l’interprétation du Conseil d’État, avait également estimé, dans une Recommandation sur l’alcool de juillet 2004, que les services de communication en ligne étaient des supports publicitaires autorisés.

Le débat fut relancé à la suite d’une série de décisions de justice [2] interprétant strictement la loi Évin et estimant que le réseau internet ne faisait pas partie des supports autorisés. Ces décisions entrainèrent de vives réactions du côté des acteurs économiques de la filière viti-vinicole, et des associations de santé publique, de protection des mineurs et de défense des consommateurs et des familles. Des initiatives parlementaires virent ainsi le jour avec le dépôt de plusieurs propositions de lois [3].

Compte tenu de son expertise [4], le Forum des droits sur l’internet décidait de mettre en place, le 27 mai 2008, un groupe de travail réunissant des professionnels d’internet et de la publicité, des représentants des utilisateurs et des observateurs publics. Le 15 décembre 2008, le Forum des droits sur l’internet adoptait sa Recommandation dans laquelle il préconisait d’autoriser la publicité pour l’alcool sur internet de manière raisonnée. Le Forum distingua deux situations selon que le site internet appartienne ou non à la filière économique. Sur les sites de la filière économique (producteurs, fabricants, distributeurs et les sites des collectivités locales, des offices de tourisme), le Forum recommandait d’autoriser la publicité, dans les mêmes conditions que pour les supports visés par la loi Évin (mentions obligatoires, message sanitaire…). Au-delà de la filière économique (moteurs de recherche, blogs…), le Forum recommandait d’interdire la publicité pour l’alcool sur les sites internet sportifs et sur ceux destinés à la jeunesse. Pour les sites hors filière économique et visant d’autres publics, de vifs débats eurent lieu autour de la proposition consistant à introduire une « présomption de minorité ». Celle-ci aurait consisté à réserver l’exposition aux publicités pour l’alcool aux personnes identifiées comme majeures. Le Forum souhaitait que cette proposition soit étudiée et approfondie afin d’en mesurer toutes les conséquences.

Préalablement aux débats sur le projet de loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, la ministre indiqua sa volonté d’examiner tout amendement tendant à autoriser de manière encadrée la publicité sur l’internet. Ce fut chose faite puisqu’un certain nombre d’amendements [5] furent déposés sur la question de la publicité pour l’alcool sur l’internet.

Avec la loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, la publicité en faveur de l’alcool est désormais autorisée (I), à l’exception des sites « principalement destinés à la jeunesse » et des sites sportifs, sous réserve qu’elle ne soit « ni intrusive ni interstitielle » (II).

I. Internet comme nouveau support pour la publicité en faveur des boissons alcooliques

L’article 97 de la loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires a introduit dans le Code de la santé publique un 9° à l’article L. 3323-2 intégrant ainsi « les services de communications en ligne » à la liste des supports autorisés pour effectuer de la publicité en faveur des boissons alcooliques : « Après le 8° de l’article L. 3323-2 du code de la santé publique, il est inséré un 9° ainsi rédigé : « 9° Sur les services de communications en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive ni interstitielle. »

Une question avait émergé, que ce soit au sein du groupe de travail du Forum des droits sur l’internet ou lors des discussions parlementaires, sur le point de savoir s’il convenait de limiter la possibilité d’effectuer de la publicité en ligne en faveur des boissons alcooliques aux acteurs de la filière économique. Au final, la solution retenue sera celle d’une ouverture à tous (sous réserve des deux exceptions prévues par la loi, voir infra).

On pourra relever l’emploi des termes « services de communications en ligne » distincts de ceux de « services de communication au public en ligne » introduits par la loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004. Rappelons que les services de communication au public en ligne sont définis à l’article 1 de la LCEN comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ». On pourra considérer cependant et ce, en s’appuyant sur les débats parlementaires, que le législateur a entendu viser les services de communication au public en ligne tels que définis par la LCEN.

S’agissant de l’envoi de messages électroniques promouvant les boissons alcooliques, le Forum des droits sur l’internet avait recommandé que les messages électroniques soient soumis aux dispositions de l’article L. 3323-2 4° du Code de la santé publique qui autorisent la publicité pour l’alcool sous forme de messages, « dès lors que ces documents ne comportent que les mentions prévues à l’article L. 3323-4 du Code de la santé publique et les conditions de vente des produits qu’ils proposent ». Au vu de ce qui a été dit précédemment s’agissant de la notion de « services de communications en ligne » que nous considérons comme étant les « services de communication au public en ligne » visés par la LCEN, les courriers électroniques comme les courriers papiers seront soumis à l’article L. 3323-2 4° du Code de la santé publique. Précisons que les producteurs, les fabricants, les importateurs, les négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires devront également respecter les dispositions de la LCEN qui prévoient que le professionnel doit avoir obtenu le consentement de l’internaute pour lui adresser de la prospection commerciale ainsi que les dispositions de l’article L. 121-15-1 du Code de la consommation qui prévoit que les publicités adressées par voie de courrier électronique doivent pouvoir être identifiées « de manière claire et non équivoque dès leur réception par le destinataire, ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message ».

II. L’exception des sites destinés à la jeunesse et des sites sportifs et l’exclusion de la publicité « intrusive » et « interstitielle ».

Le nouvel article L. 3323-2 9° du Code de la santé publique pose deux exceptions au principe d’autorisation de la publicité en ligne en faveur des boissons alcooliques : les sites qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles.

Ces deux exceptions répondent à des impératifs de protection de la jeunesse et de la santé publique et ont pour cette raison fait l’objet d’un important consensus tant chez les différents acteurs qu’au sein des débats parlementaires.

La formule retenue reprend la proposition du Forum des droits sur l’internet d’interdire la publicité sur les « sites destinés principalement à la jeunesse » au sens de la loi n°49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse.

L’intérêt d’une telle rédaction, outre de se calquer sur la loi du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse en matière de presse écrite (« publications destinées à la jeunesse »), est de retenir, pour caractériser le public concerné par le site, le critère de destination du site. Il conviendra alors de se placer du point de vue de l’émetteur du message et non sous l’angle du destinataire.

Il semble toutefois regrettable que la question qui avait été soulevée par le groupe de travail du Forum des droits sur l’internet en ce qui concerne l’exposition de la « jeunesse » à des publicités en faveur de l’alcool sur des sites généralistes tous publics, tels que les moteurs recherche, portails, sites communautaires… n’ait pas été abordée lors des discussions.

Les nouvelles dispositions posent une seconde exception : la publicité en faveur des boissons alcooliques sur « les services de communications en ligne » ne peut être « ni intrusive ni interstitielle ».

Il convient de s’intéresser à chacun des termes choisis.

Dans sa Recommandation du 15 décembre 2008, le Forum des droits sur l’internet avait préconisé que le principe de l’encadrement de la publicité intrusive soit évoqué dans la loi.

Toutefois, il est possible de s’interroger sur la formulation retenue par la loi : « ni intrusive ni interstitielle ». En effet, si le terme « intrusive » désigne le caractère d’une publicité, le terme « interstitielle » désigne quant à lui un format de publicité.

Le Forum des droits sur l’internet avait recommandé que les nouvelles dispositions ne distinguent pas entre les différents formats publicitaires, en raison de leur caractère évolutif, au risque de précipiter l’obsolescence du dispositif ; le Forum des droits sur l’internet regrette que cette position n’ait pas été adoptée.

Certains membres du groupe de travail avaient d’ailleurs mis en avant le fait que la loi Évin respectait un principe de neutralité technologique et qu’il était souhaitable que cette dimension soit conservée en ce qui concerne internet.

L’utilisation de l’expression « ni intrusive ni interstitielle » met par ailleurs en corrélation deux termes désignant deux notions distinctes, à savoir le caractère d’une publicité et le format d’une publicité. En effet, la publicité intrusive peut se présenter sous différents formats : interstitiel, bannière, carré, spot, pop-up…

Il reviendra alors à la jurisprudence de se prononcer sur les formats publicitaires qui lui paraîtront présenter un caractère intrusif et donc être interdits, la seule certitude résidant dans l’interdiction des publicités de format interstitiel.

Au-delà du format interstitiel interdit explicitement par la loi, et outre l’intervention du juge, une concertation pourra être menée entre les différents acteurs (économiques, utilisateurs et pouvoirs publics) afin de définir les formats publicitaires les mieux adaptés à la navigation sur internet, comme l’avait recommandé le Forum des droits sur l’internet.

[1] Conseil d’État, rapport public « Internet et les réseaux numériques », La Documentation française, 1998, coll. « Les études du Conseil d’État », p. 57 et s.

[2] Une ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris, en date du 2 avril 2007, a en effet précisé que le réseau internet ne figurait pas sur la liste limitative des supports autorisés par la loi Évin.
Une seconde ordonnance de référé du 8 janvier 2008, rendue dans l’affaire « Heineken », a statué dans un sens identique ; la Cour d’appel de Paris, le 13 février 2008, a confirmé cette décision sur le fondement d’une interprétation stricte de la loi Évin, en affirmant que l’utilisation d’un site internet pour faire de la publicité pour une boisson alcoolique causait un trouble manifestement illicite, aggravé par la mention, sur ledit site, du slogan « for a fresher world ».

[3] Les différentes propositions de lois :
Proposition de loi de M. Roland Courteau, sénateur de l’Aude, en date du 15 février 2008 ;
Proposition de loi du même sénateur, en date du 27 février 2008, reprise par 50 députés le 9 mai 2008 ;
Proposition de loi de M. Gérard César, sénateur de la Gironde, en date du 6 mai 2008 ;
Proposition de loi de M. Nicolas About, sénateur, en date du 10 juin 2008.

[4] À travers ses recommandations, le Forum s’est déjà intéressé à la publicité sur internet (Recommandation du 9 novembre 2007 qui traite en partie de l’ingame advertising, Recommandation du 11 juillet 2006 qui aborde les problématiques juridiques soulevées par les publiciels et espiogiciels, Recommandation du 26 juillet 2005 qui traite des liens commerciaux, Recommandation du 3 mars 2003 sur les hyperliens. La Recommandation sur les produits de santé et la pharmacie en ligne du 30 juin 2008 traite également de la publicité en matière de vente de produits de santé).

[5] Amendements 80, 169, 530, 1496 et 1829.