Actualités - Le Sénat adopte en deuxième lecture la loi de [...]

Transposant les dispositions de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique, les sénateurs ont adopté le 8 avril 2004, en deuxième lecture, le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique. Passage en revu des principales dispositions.

Quelle place pour l’internet par rapport à la communication audiovisuelle

Dans son article 1^er, le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) tend à poser plusieurs définitions tendant à déterminer la place de l’internet par rapport à la communication audiovisuelle ; la version initiale du projet de loi souhaitant faire de l’internet un sous-ensemble de la communication audiovisuelle.

Les sénateurs adoptent tout d’abord la notion de « communication au public par voie électronique » en rappellant que celle-ci est libre et l’exercice de cette liberté ne peut être limité que dans un but de protection de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion et pour la sauvegarde de l’ordre public.

Cette notion est elle-même subdivisée en deux ensembles : la communication audiovisuelle, regroupant toute communication au public de services de radio et de télévision, et la communication au public en ligne, regroupant toute transmission sur demande individuelle de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur.

Ce choix n’est pas sans conséquence. En effet, les juges appliquaient traditionnellement à l’internet l’ensemble des dispositions relatives à la communication audiovisuelle, que cela soit en matière de responsabilité des créateurs de sites ou par exemple dans le domaine du droit électoral.

Afin d’éviter que les principales dispositions du droit applicable à l’audiovisuel ne restent lettre morte sur l’internet, le texte modifie plusieurs textes antérieurs remplaçant les termes de « communication audiovisuelle » par ceux de « communication au public par voie électronique ». Il s’agit des articles 93 (statut des journalistes), 93-2 et 93-3 (responsabilité du directeur de la publication) de la loi du 29 juillet 1982, de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 (provocation aux crimes et délits), des articles 131-10 , 131-35 et 131-39 du Code pénal (publication d’une décision), des articles 177-1 et 212-1 du Code de procédure pénale (publication d’une décision de non-lieu), des articles L 49 (propagande électorale) et L 52-2 (publication des résultats du scrutin) du Code électoral, de l’article 66 de la loi du 31 décembre 1971 (possibilité d’offrir des conseils juridiques personnalisés), des articles 18-2, 18-3 et 18-4 de la loi du 16 juillet 1984 (cession du droit d’exploitation d’une manifestation sportive).

Il apparaît notamment que l’article L. 52-1 du Code électoral qui interdit au candidats à une élection, trois mois avant le scrutin, toute publicité par voie de communication audiovisuelle n’est pas visé par cette modification. Ainsi, les candidats pourraient recourir à des liens sponsorisés sur l’internet, la publicité par voie de communication au public en ligne n’étant plus visée par l’interdiction. (voir à ce propos les recommandations du Forum en matière de communication électorale).

Accès et usage des nouvelles technologies par les personnes handicapées au sein de l’administration

Les sénateurs ont adopté un article 1^er bis BA prévoyant que l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, les personnes privées chargées d’une mission de service public doivent veiller à ce que « l’accès et l’usage des nouvelles technologies de l’information soient rendus compatibles avec l’exercice des missions des agents et personnels handicapés ».

La responsabilité des prestataires techniques

L’article 2bis du projet LCEN adopté par le sénateurs impose tout d’abord aux personnes dont l’activité est d’offrir un accès à l’internet, d’informer « leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner » et leur proposer « au moins un de ces moyens ».

En matière de responsabilité, le texte prévoit que les personnes qui assurent « le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de message de toute nature fournis par des destinataires de ces services » ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées si elles « n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère » ou si, « dès le moment où elles ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Ce régime aménagé ne s’applique pas dès lors que les contenus ont été créés par une personne agissant sous le contrôle ou l’autorité du prestataire technique.

En matière pénale, le texte prévoit que les prestataires ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées « si [ils] n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites » ou si « dès le moment où [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible ». De la même manière, ce régime n’a pas vocation à s’appliquer dès lors que les contenus ont été créés par une personne agissant sous le contrôle ou l’autorité du prestataire technique.

En matière d’acquisition de la connaissance des faits litigieux, les sénateurs mettent en Å“uvre une procédure de notification. Selon le texte, les prestataires sont présumés avoir eu connaissance de ces faits dès lors qu’un certain nombre d’informations leur auront été communiquées : date, identité du notifiant, identité du destinataire, description des faits et localisation précise, les motifs du retrait et la mention des dispositions légales justifiant ce retrait et une copie d’une correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations litigieuses demandant leur interruption ou leur modification.

En cas de notification abusive, les notifiants s’exposent à une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Obligation générale de surveillance des sites internet

A l’occasion de l’examen du texte par les députés, ces derniers avaient souhaité imposer aux hébergeurs et fournisseurs d’accès de mettre en Å“uvre les moyens, « conformes à l’état de l’art pour empêcher la diffusion de données constitutives des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 227-23 du code pénal ».

Revenant sur cette mesure, les sénateurs réaffirment que ces prestataires ne sont soumis à aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent. Néanmoins, le juge conservera la possibilité d’imposer une telle mesure de surveillance, ciblée et temporaire.

En outre, le texte indique que « le ministre en charge des communications électroniques encourage [ces acteurs] à élaborer une charte de bonne conduite afin d’empêcher les infractions visées aux cinquième et huitième aliénas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 227-23 du Code pénal ».

Le filtrage des contenus

Prévu initialement dans le projet de loi, les sénateurs ont modifié les dispositions permettant à l’autorité judiciaire de faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication publique en ligne. A l’origine, le projet de loi prévoyait la possibilité pour le juge des référés d’imposer aux fournisseurs d’accès et aux hébergeurs des mesures allant de la suppression du contenu jugé manifestement illicite au filtrage de l’accès à ces contenus.

Dans ses recommandations, le Forum constatait « en pur droit que le projet d’article 43-12 n’apporte aucun pouvoir supplémentaire au juge au regard de ceux qui lui sont conférés par les articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile. Ces articles permettent déjà au juge d’agir dans l’urgence et de prendre toutes les mesures utiles pour faire cesser le trouble ».

Ne souhaitant pas que cet article, « du fait de son affichage, entraîne une surenchère en matière de demande de filtrage des contenus tant au niveau du fournisseur d’hébergement que du fournisseur d’accès », le Forum recommandait sa suppression.

L’article adopté par les sénateurs tient compte de ces propositions. En effet, le texte prévoit que « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête (…), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

La modification des mentions légales devant apparaître sur un site internet

Conformément aux nouvelles dispositions adoptées par les sénateurs, les personnes qui éditent un site internet doivent mettrent à la disposition du public plusieurs informations.

Ainsi, s’il s’agit de personnes physiques, il devra s’agir de leurs noms, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription.

S’il s’agit de personnes morales, elles devront indiquer leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social.

Dans les deux cas, devront apparaître le nom du directeur, du codirecteur de la publication ou du responsable de la rédaction ainsi que le nom, la dénomination ou la raison sociale, l’adresse et le numéro de téléphone de l’hébergeur.

Pour les particuliers qui n’éditent pas le site à titre professionnel, ils ne sont tenus d’indiquer que les coordonnées de leur hébergeur – sous réserve de lui avoir transmis des éléments d’indentification personnelle.

L’aménagement du régime du droit de réponse sur l’internet

Les sénateurs aménagent également un texte permettant à toute personne nommée ou désignée sur un site internet d’obtenir l’insertion d’un droit de réponse. Cette demande doit être adressée au directeur de la publication ou, pour les sites non professionnels, à l’hébergeur qui ensuite la transmet à l’administrateur du site.

Cette demande doit être présentée au plus tard dans un délai de 3 mois à compter de la cessation de la « mise à disposition du public du message justifiant cette demande ». L’insertion sera gratuite et devra répondre aux conditions posées par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881.

L’insertion devra avoir lieu dans les trois jours de la réponse de la demande. A défaut, l’éditeur s’exposera à une peine d’amende de 3750 € .

Le bouleversement du régime de prescription des délits de presse

Modifiant une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les sénateurs viennent d’introduire une disposition bouleversant profondément le régime de prescription des délits de presse.

Ainsi, l’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévues au sein de la loi du 29 juillet 1881 « se prescriront après trois mois révolus, à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ». Actuellement, la prescription court à compter de la publication du message litigieux.

Ce nouveau régime n’a néanmoins pas vocation à s’appliquer dans le cas de la presse papier mise ensuite en ligne. En effet, une disposition prévoit que la prescription de 3 mois à compter de la publication « demeure applicable à la reproduction d’une publication d’un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier ».

« Le piratage nuit à la création artistique »

Les sénateurs ont modifié la disposition adoptée en deuxième lecture par les députés concernant la lutte contre le piratage. Selon l’article 2 quater, les fournisseurs d’accès, « lorsqu’ils invoquent à des fins publicitaires la possibilité qu’elles offrent de télécharger des fichiers dont elles ne sont pas les fournisseurs », devront faire figurer dans la publicité « une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique ».

Le commerce électronique définit plus largement

L’article 6 du projet LCEN traite du commerce électronique. Les sénateurs le définissent comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ». Ce texte modifie la version adoptée au mois de janvier par les députés qui précisait alors que cette personne devait agir « Ã  titre professionnel ». Elle se veut plus conforme à la définition communautaire du commerce électronique.

L’article 6bis précise que ces personnes seront « responsable(s) de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultat du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ». Quelques causes d’exonération sont prévues : mauvaise exécution imputable à l’acheteur, cas de force majeure, fait imprévisible et insurmontable d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat.

L’indication claire et non ambiguë du prix de vente

Les sénateurs ont introduit une modification précisant que toute personne qui exerce l’activité de commerce électronique doit, même en l’absence d’offre de contrat et dès lors qu’elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë. En particulier, le vendeur devra préciser si les taxes et les frais de livraison y sont inclus.

Spamming : l’encadrement des sollicitations commerciales confirmé

Souhaitant encadrer la prospection commerciale par courrier électronique, les parlementaires ont adopté le principe de l’opt-in, c’est-à-dire du recueil du consentement préalable de l’internaute à recevoir des messages publicitaires. Cette protection a été réduite, à l’occasion de cette deuxième lecture, aux seuls particuliers, les parlementaires refusant de l’étendre aux personnes morales non inscrites au registre du commerce et des sociétés. Un régime dérogatoire demeure néanmoins. Les entreprises conservent la possibilité d’adresser des messages publicitaires à leurs clients pour des « produits et services analogues ».

Enfin, concernant les bases déjà existantes, les sénateurs ont conservé la disposition prévoyant que les détenteurs des fichiers commerciaux déjà constitués disposeront d’un délai de six mois, à partir de la publication de la loi, pour solliciter le consentement des consommateurs par courrier électronique. Cette obligation s’impose à l’ensemble des acteurs, qu’ils aient constitué leurs bases sous la forme de l’opt-in ou de l’opt-out.

Instauration du vote électronique pour les élections professionnelles

Suivant les recommandations du Forum des droits sur l’internet rendues en matière de vote électronique le 26 septembre 2003, les sénateurs ont adopté un article ouvrant la possibilité, pour les élections professionnelles du secteur privé, d’instaurer un vote électronique à distance ou par l’intermédiaire d’un kiosque à voter. Le choix de la modalité relèvera d’un accord préalable entre les partenaires sociaux.

La diffusion des données publiques numérisées

A l’occasion de l’examen du projet LCEN, les sénateurs ont supprimé les dispositions introduites en deuxième lecture par les députés sur la diffusion des données publiques numérisées. Ce texte reprenait les articles prévus à l’origine dans le projet de loi pour la société de l’information, aujourd’hui considérés comme anachroniques.

Pour autant, l’adoption d’un tel régime n’est pas abandonnée. En effet, un projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit a été présenté le 17 mars 2003 en Conseil des ministres et autorise le pouvoir réglementaire à adopter par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour transposer la directive 2003/98/CE du Parlement et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, ainsi que pour fixer le cadre juridique relatif à l’accès et à la diffusion, notamment gratuite, des données publiques produites ou collectées par l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics ou les organismes de droit public ou privé chargés de la gestion d’un service public.