Il peut apparaître étonnant que cet article ait été introduit et discuté dans le cadre de la loi réformant la protection de l’enfance plutôt que dans celui de la loi relative à la prévention de la délinquance.
L’amendement 302 a été proposé par Valérie Pécresse, alors députée et rapporteur du projet de loi, lors de la première lecture du projet de loi devant l’Assemblée nationale. Il a fait l’objet de discussions lors de sa lecture devant les chambres du Parlement.
L’amendement poursuivait deux objectifs distincts : créer une nouvelle incrimination pénale et définir la notion d’image d’un mineur présentant un caractère pornographique.
S’agissant du premier objectif, l’article 19 du projet de loi alinéa 1er prévoyait de modifier la rédaction de l’alinéa 5 de l’article 227-23 afin que celui-ci disposât que « le fait de consulter un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende ».
L’élargissement de l’incrimination prévue à l’article 227-23 alinéa 5 du Code pénal [répression de la détention d’une image ou représentation d’un mineur lorsque celles-ci présentent un caractère pornographique] a pour but de répondre au mieux à la réalité des pratiques des pédophiles et de l’utilisation qu’ils font des moyens de communication en ligne : ils consultent mais ne détiennent pas forcément les images ou représentations litigieuses. Par ailleurs, cette nouvelle incrimination permet désormais de poursuivre une personne qui a consulté un site à caractère pédo-pornographique sans pour autant avoir effectué une impression ou un enregistrement de celles-ci sur un support, contournant ainsi un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation de 2005 [les traces de la consultation de sites à caractère pédo-pornographiques dans la mémoire temporaire d’un ordinateur ne suffisent pas à caractériser l’infraction de détention prévue à l’article 227-23 du Code pénal]. Cette nouvelle incrimination permettra également de simplifier la constatation de l’infraction, une saisie du matériel informatique utilisé n’étant plus nécessaire. Ainsi, par exemple, l’identité des internautes s’étant connectés à des sites à caractère pédo-pornographique pourra être recueillie via la collecte des adresses IP.
L’amendement a fait l’objet d’une modification lors de sa discussion en première lecture en séance publique devant l’Assemblée nationale. En effet, il a été proposé de préciser que la consultation d’images pédo-pornographique ne peut être incriminée que si elle est habituelle, ceci afin d’exclure de l’incrimination pénale la consultation unique et accidentelle de tels sites. Une question a été posée lors des débats mettant en avant la difficulté tenant à la détermination du critère « d’habitude ». En effet, force est de constater que lorsqu’un internaute se rend dans un cybercafé ou un espace public numérique, il sera difficile de déterminer qu’il a consulté de façon habituelle des sites à caractère pédo-pornographique. Rappelons que, selon la jurisprudence, il y a habitude dès la commission du second acte délictueux.
S’agissant de la définition de la notion d’image d’un mineur présentant un caractère pornographique, les motifs de l’amendement sont clairs : le Code pénal ne fournit pas une telle définition et une divergence de jurisprudence sur celle-ci nécessite de distinguer la pornographie adulte et enfantine. La définition proposée reprenait celle formulée dans la convention du Conseil de l’Europe du 23 novembre 2001, c’est-à -dire « toute image d’un mineur se livrant à un comportement sexuellement explicite ».
Cette seconde partie de l’article 19 du projet de loi a été supprimé en seconde lecture au Sénat. Il a en effet été reproché à cette définition de se révéler restrictive et de réduire ainsi le champ d’application de l’article 227-23 du Code pénal. En effet, cette définition risquait de rendre impossibles les poursuites à l’encontre des personnes ayant consulté de façon habituelle « des images représentant les parties génitales de mineurs dès lors que ceux-ci ne se livrent à aucun comportement sexuel explicite ». Il a été jugé préférable de laisser la jurisprudence élaborer cette définition au cas par cas.
Désormais, toute personne qui consulte habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une image ou représentation d’un mineur lorsque celles-ci présentent un caractère pornographique est passible d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.
