Le régime des courriers électroniques commerciaux est fixé par l’article L. 120-20-5 du Code de la consommation, inséré par la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, qui pose le principe de l’interdiction de toute prospection directe par courrier électronique à destination des personnes physiques qui n’ont pas exprimé leur consentement préalable à les recevoir.
Par « prospection directe », la loi vise toute prospection destinée « à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services ».
Par « consentement préalable », la loi entend « toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe ».
Ainsi, pour pouvoir envoyer un courriel de prospection commerciale, l’expéditeur devra au préalable :
1.- Obtenir le consentement préalable du destinataire ;
Le législateur a néanmoins prévu une exception au principe du consentement préalable. Le prospecteur commercial peut passer outre ce consentement à condition de satisfaire aux conditions suivantes :
. l’envoi doit concerner la promotion de produits ou services analogues à ceux que le commerçant a déjà eu l’occasion de fournir au consommateur ;
. il doit utiliser l’adresse de courrier électronique fourni par le consommateur à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services antérieure ;
. il doit permettre au destinataire, « de manière expresse et dénuée d’ambiguïté », « de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique lui est adressé ».
2.- Faire en sorte que le caractère publicitaire du message soit identifié de manière claire et non équivoque dès sa réception par le destinataire, ou en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message (art. 121-15-1 du Code de la consommation) ;
3.- S’assurer du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dite « informatique et libertés » :
. collecte loyale et licite (art. 25 de la loi de 1978)
. déclaration préalable auprès de la CNIL : la collecte et l’enregistrement d’adresses électroniques consiste en un traitement automatisés d’information normatives qui doit, avant sa mise en œuvre, faire l’objet d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (art. 16 de la loi de 1978) ;
. information des titulaires des adresses de courrier électronique au moment de la collecte : l’entreprise chargée de la collecte doit informer l’internaute de l’utilisation qui sera faite de son adresse électronique et lui laisser la possibilité de s’opposer à son traitement (art. 26 de la loi de 1978). Cette information doit respecter un certain formalisme ;
. assurer la sécurité des informations : toute personne ordonnant ou effectuant un traitement d’informations nominatives s’engage de ce fait, vis-à -vis des personnes concernées, à prendre toutes précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations et notamment d’empêcher qu’elles ne soient déformées, endommagées ou communiquées à des tiers non autorisés (art. 29 de la loi de 1978).
4.- Satisfaire à certaines obligations de transparence :
. il devra indiquer des coordonnées valables permettant au destinataire d’exercer efficacement son droit d’opposition, c’est-à -dire son droit de refuser de telles prospections commerciales ;
. le message devra indiquer clairement l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise ;
. il devra prendre soin de ne pas indiquer un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé.
Concernant plus particulièrement les courriers électroniques proposant des offres promotionnelles, des concours ou des jeux, que ce soit à destination des consommateurs ou des professionnels, la loi précise que les conditions auxquelles est soumise la possibilité d’en bénéficier doivent être « clairement précisées et aisément accessibles » (art. 121-15-2 du Code de la consommation).
Enfin, une disposition transitoire a été prévue pour les fichiers valablement constitués antérieurement à la promulgation de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, c’est-à -dire dans le respect des dispositions de la loi « informatique et libertés ». Selon l’article 22-III de la LCEN, ces fichiers ne peuvent être utilisés que pendant une période de 6 mois et pour la seule obtention du consentement de l’internaute à recevoir de futurs messages. Le législateur a ainsi institué un dispositif de « légalisation » des fichiers existants.
En pratique, 3 cas sont ainsi à distinguer :
. Les fichiers clients (adresses électroniques collectées dans le cadre d’un achat commercial) : ils peuvent être utilisés pour envoyer des messages relatifs à des produits ou services analogues à ceux antérieurement fournis sous réserve de respecter les conditions prévues dans ce cas ;
. Les fichiers prospects (adresses électroniques collectées en dehors de tout acte commercial) constitués avec le consentement préalable des personnes fichées : ils peuvent être utilisés jusqu’à opposition des destinataires ;
. Les fichiers prospects constitués sans consentement préalable des personnes fichées : ils ne peuvent être utilisés que pendant une période de 6 mois et pour la seule obtention du consentement de l’internaute à recevoir de futurs messages.
L’article R. 10-1 du Code des postes et des communications électroniques punit la prospection directe des personnes physiques en violation des dispositions sus-mentionnées de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe c’est-à -dire 750 euros par message envoyé, sans préjudice de l’application du premier alinéa de l’article 226-18 du Code pénal. L’article 226-18 du même code punit, quant à lui, de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende la collecte frauduleuse, déloyale et illicite de données à caractère personnel ainsi que le non respect du droit d’opposition de la personne objet du traitement.
À noter que la LCEN ne semble concerner que l’envoi de courriers commerciaux à destination de personnes physiques. Par ailleurs, seules des personnes physiques peuvent porter plainte sur ce fondement. En effet, les fournisseurs d’accès à internet ainsi que les fournisseurs de services ne pourront pas agir à ce titre. D’où l’importance des autres textes applicables en matière de courriers électroniques non sollicités.
Ainsi, peut également être invoqué l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle qui réprime la contrefaçon de marque notamment lorsqu’une société émettrice de « spams » utilise une marque comme extension à l’adresse électronique d’envoi de spams.
La répression du spam peut également résulter de la violation de la loi Godfrain du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique (articles 323-1 et suivants du Code pénal). Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données, et notamment l’accès et le maintien frauduleux ou la perturbation du fonctionnement d’un système de traitement de données sont réprimés aux articles 323-1 à 323-7 du Code pénal. Ainsi, l’envoi d’un nombre excessif de spams aboutissant à la saturation de la messagerie électronique relève de la loi Godfrain. Sont encourues en cas de violation de ces dispositions des peines d’emprisonnement allant de deux à cinq ans, et d’amendes allant de trente mille à soixante quinze mille euros.
En définitive, les fournisseurs d’accès à internet et les fournisseurs de services pourront invoquer trois fondements différents : la loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et libertés », la loi du 5 janvier 1988 et l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle.
