Le Forum des droits sur l’internet
Réponse
du Forum des droits sur l'internet
au
Livre
Vert de la Commission des communautés européennes du 19 avril 2002 sur les
modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et
commercial
21 octobre 2002
Contact :
Le Forum des droits sur l’internet, association régie par
la loi française de 1901, a pour objet de faire travailler ensemble acteurs
publics et privés afin qu’ils aient une démarche commune pour construire les
règles et les usages de l’internet.
Dès sa création, il y a un an,
le Forum a considéré qu’il était opportun qu’il se saisisse du sujet des Modes
alternatifs de règlement des différends (les MARD ou ADR dans la
terminologie de la Commission). Le groupe de travail composé de professionnels,
de magistrats, de représentants des pouvoirs publics, qui s’est réuni durant
une année au Forum, a étudié le processus des ADR afin de déterminer dans
quelle mesure ils pouvaient être un élément constitutif d’une forme de
régulation de la vie sur les réseaux et, par là-même,
un apport à la nécessaire confiance qui doit encore s’établir.
C’est dans cet esprit que le
groupe de travail du Forum des droits sur l’internet a étudié avec attention le
Livre vert de la Commission des communautés européennes sur les modes
alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial
du 19 avril 2002 et qu’il a estimé opportun de participer à la consultation
lancée par la Commission et de lui faire connaître les positions de son groupe
de travail.
*
* *
Avant d’apporter des éléments de
réponse aux questions posées par le Livre vert, le Forum souhaiterait rappeler
au préalable les principes fondamentaux qui doivent gouverner les ADR.
I.- Les principes généraux
qui doivent gouverner les ADR
L’exposé de ces principes est
indispensable et il doit être bien pris en compte par la Commission car il
gouverne les réponses que le Forum apporte aux questions du Livre vert.
Ø
Le Forum des droits sur
l’internet considère que les ADR sont un outil de paix sociale qui doit
permettre de renouer entre les parties un dialogue qui a été rompu. A cet
égard, les modes alternatifs n’entendent pas donner raison ou tort à l’une des
parties. Ce sont des instruments de pacification raisonnant essentiellement en équité. Ils
permettent aux parties de dialoguer et de « vider les conflits de leur
substance ». Ils sont appréciés des citoyens car ils vont leur permettre
d’être acteurs de la sortie d’une situation de conflit les concernant, et non
plus simples spectateurs. Ils restent cependant encore largement méconnus du
grand public.
Ø Les ADR doivent
prévoir, dans tous les cas, la présence d’un tiers, distinct des parties, dont
la mission est de faciliter le dialogue. Ce tiers a un rôle plus ou moins actif
dans la recherche de la solution mais il n’a jamais un pouvoir de décision.
Ø
Les ADR sont
des compléments naturels des procédures judiciaires traditionnelles. Ils ne
représentent pas un nouveau type de procédure mais doivent être compris comme
des processus « à côté » des recours judiciaires traditionnels. Ils
ne peuvent donc prétendre se substituer à ces derniers ni en constituer une étape
préalable obligatoire.
Ø
Les ADR
apparaissent particulièrement pertinents dans le cas des conflits
transnationaux liés au développement du commerce électronique car ils offrent
un règlement rapide, d’un coût modéré, évitant les questions complexes liées au
droit international privé.
Bien que peu
développés aujourd’hui dans ces domaines, ils peuvent également offrir des
solutions très pertinentes pour des différends dits de « proximité »,
intervenus entre des particuliers ou entre un consommateur et une petite entreprise.
Ces situations, qui risquent de représenter une part importante des différends
survenus en ligne dans le futur, sont insuffisamment prises en compte dans la
pratique actuelle des ARD.
De ce qui précède, on peut
dégager les lignes de force de la position du Forum des droits sur l’internet
en matière d’encadrement des ADR :
Ø
il est souhaitable que les ADR
s’inscrivent dans un cadre juridique afin d’offrir confiance et lisibilité pour
l’internaute mais les dispositions nationales existent déjà et ne nécessitent
pas l’intervention d’une directive européenne ;
Ø
ce cadre juridique ne doit pas
comporter de règles procédurales qui risquerait de transformer les ADR en
outils de justice parallèle ce qui ne correspond pas à leur place et à leur
rôle. La nécessaire structuration de ces processus
doit donc relever de l’incitation et de la pédagogie plutôt que de la
loi ;
Ø Les acteurs doivent
mettre en place eux-mêmes des règles déontologiques communes aux ADR
afin d’accroître la lisibilité de ces processus et leur crédibilité vis-à-vis
de l’internaute. Ces règles doivent fixer les principes de base que doivent
respecter tout ADR.
Ø L’information
préalable des parties au début du processus est un élément clé de la nécessaire structuration des ADR.
Cette information doit avoir pour objet de bien faire comprendre aux parties ce
qu’est ce processus qu’elles ont accepté et ce qu’elles peuvent en attendre. Il
s’agit de bien situer les ADR par rapport aux autres modes d’action à leur
disposition tout en soulignant l’intérêt et les limites de ce type de démarche.
En outre, les questions de confidentialité du processus, de suspension des
délais de prescription, de force exécutoire de l’accord, etc. doivent être
clairement évoquées auprès des parties ;
Ø
Si des modèles économiques
semblent émerger pour les ADR de consommation et illustrer l’adaptabilité de
ces processus, il paraît difficile d’envisager un mode de financement
exclusivement privé pour les modes alternatifs liés à des conflits entre
particuliers. Dans ce cas, l’aide de l’Etat devrait être orientée en
priorité vers des expériences respectant les règles déontologiques précédemment
évoquées et vers un soutien à la formation du tiers « facilitateur ».
C’est sur la base des principes
qui viennent d’être rappelés que le Forum des droits sur l’internet apporte les
réponses qui suivent aux questions posées dans le Livre vert de la Commission.
II.- Les réponses aux
questions posées dans le Livre vert de la Commission
Question n° 1 : Est-ce qu'il y a des
problèmes qui justifieraient une action communautaire dans le domaine des ADR ?
Si oui, quels sont ces problèmes ? Quel est votre avis sur l'approche générale
pour traiter des ADR qui devrait alors être suivie par les institutions de
l'Union européenne et quelle pourrait être la portée de ces initiatives?
Comme le constate le Livre vert, des mécanismes d’ADR ont été institués ou sont en
passe de l’être spontanément dans presque tous les Etats membres. C’est donc
bien qu’ils répondent à un besoin : jouer un rôle complémentaire par
rapport aux procédures juridictionnelles traditionnelles, notamment pour les
litiges liés au commerce électronique. L’esprit qui doit présider au
fonctionnement des ADR, selon le Forum, est qu’ils doivent faire appel à
l’équité, dans son acception commune. Il en résulte nécessairement une grande
diversité des ADR, celle-là même qu’a d’ailleurs constaté le Livre vert.
C’est dans ce contexte qu’il convient de rechercher s’il
existe, dans le domaine des ADR, et en citant le Livre vert « des
problèmes qui justifieraient une action communautaire… » et de « dégager l’intérêt qui s’attache à
mettre en place des règles sur les ADR au plan communautaire ». Ces
règles devraient, selon ce même document, venir en complément des efforts des
institutions européennes sur les aspects opérationnels, financiers et
techniques des ADR.
Etant donné l’esprit qui, selon le Forum, doit présider à
l’instauration et au fonctionnement des ADR, si les instances européennes
devaient décider d’intervenir dans cette matière, cela devrait se faire en
recourant à l’instrument juridique le moins contraignant, par exemple une
recommandation mais pas une directive.
Question n° 2 : Les initiatives à prendre devraient-elles
se limiter à définir des principes applicables à un seul domaine (tel par
exemple le droit commercial ou le droit de la famille), domaine par domaine, et
ainsi envisager de façon différenciée ces différents domaines, ou au contraire
devraient-elles dans la mesure du possible s'étendre à tous les domaines relevant
du droit civil et commercial ?
Les ADR peuvent impliquer des acteurs très variés
et concerner des situations multiples. Ils sont utilisés dans le domaine de la
consommation, pour des différends entre une entreprise et un consommateur, dans
des différends d’ordre privé et tout particulièrement familial, ou encore dans
des conflits entre un employé et un salarié. A la diversité des situations doit
correspondre la souplesse des ADR.
Il apparaît toutefois au Forum que certains principes
généraux peuvent être dégagés et s’inscrire dans un corpus déontologique
commun.
Question n° 3 : Les initiatives à prendre devraient-elles
traiter de façon différenciée les méthodes de résolution des conflits en ligne
(ODR) - un secteur émergent caractérisé par l'innovation et l'évolution rapide
des nouvelles technologies et qui comporte certaines particularités - et les
méthodes traditionnelles, ou au contraire couvrir sans différenciation ces
méthodes ?
Le Forum a considéré que des litiges pouvaient naître en
ligne et que leur résolution pouvait avoir lieu en ligne mais aussi selon des
méthodes plus traditionnelles. En d’autres termes, le Forum ne s’est pas
uniquement intéressé aux modes de résolution existant en ligne mais plutôt aux
conflits pouvant naître en ligne et à l’utilisation possible d’un mode
alternatif pour les résoudre. Que ce dernier soit en ligne ou pas n’a pas paru
un point crucial.
En tout état de cause, si une possibilité de résolution en
ligne est offerte, celle-ci doit apporter les mêmes garanties que les ADR
« off line »
Question n° 4 : Comment pourrait-on développer le recours
aux pratiques d'ADR dans le domaine du droit de la
famille ?
Les principes dégagés par le Forum et concernant les ADR
ont tout à fait lieu de s’appliquer aux différends d’ordre familial. C’est par
une information des familles sur les possibilités de résolution des différends
que leur offrent les ADR que ceux-ci pourront se développer.
Question n° 5 : Les législations des Etats membres
devraient-elles être rapprochées afin que dans chaque Etat membre les clauses
de recours aux ADR aient une valeur juridique semblable ?
D’une manière générale, le recours aux ADR n’a de sens que
si les parties acceptent d’y recourir. Les ADR peuvent être activés par l’une
ou l’autre des parties en conflit mais ne deviennent opérants qu’en cas
d’acceptation du processus par les deux parties en présence lesquelles ont, de
plus, à tout moment, la possibilité de sortir du processus si celui-ci ne leur
convient plus. Dès lors, il ne peut être question de forcer l’une ou l’autre
des parties, par une clause quelle qu’elle soit, à entrer dans un tel
processus. Les ADR n’ont de valeur juridique que celle que leur attribuent
les parties. Il n’apparaît donc pas souhaitable d’harmoniser les législations des
Etats membres sur ce point car cette harmonisation serait contraire à ce souci
de souplesse.
Question n° 6 : Si oui, devrait-on admettre de façon
générale la validité de telles clauses ou devrait-on limiter cette validité
lorsque ces clauses figurent dans des contrats d'adhésion en général, ou des
contrats avec les consommateurs en particulier ?
Question n° 7 : Quelle devrait être en tout cas la portée
de ces clauses ?
Question n° 8 : Devrait-on aller jusqu'à considérer que
leur violation impliquerait l'incompétence du tribunal pour connaître du
litige, au moins de façon temporaire ?
Les questions 6, 7, et 8 étant liées, il y est répondu de
la façon qui suit : il conviendrait que ne figure pas, dans quelque
contrat que ce soit, d’adhésion, de consommateur ou autre, une clause pouvant
être regardée comme instituant un recours aux ADR préalablement à une action
juridictionnelle. A fortiori, il est essentiel que les parties ne soient pas
privées d’un recours juridictionnel.
Il faut relever qu’en droit positif, une clause
compromissoire ( c’est-à-dire la recherche par les
parties d’une solution extra-judiciaire), lorsqu’elle
figure dans des contrats de consommateur – qui sont essentiellement des
contrats d’adhésion - est toujours facultative : les parties, et
singulièrement le consommateur, ne sont pas tenues d’ y recourir.
Question n° 9 : Les législations des Etats membres
devraient-elles être rapprochées afin que dans chaque Etat membre le recours à
un mécanisme d'ADR emporte suspension des délais de prescription
pour saisir les tribunaux ?
Le Forum des droits sur
l’internet considère que le principe d’un recours possible à la justice, à tous
les stades de règlement du différend, dans le cas d’un ADR, est nécessaire. Or,
un processus de règlement alternatif des différends d’une durée trop longue
pourrait avoir pour conséquence de priver l’une des parties de ce recours
possible. En effet, en matière de consommation par exemple, une action en
garantie légale doit être intentée « dans de brefs délais » à compter de
la découverte de vices cachés (la jurisprudence considérant ce bref délai comme
étant de plusieurs mois) : un processus trop long de médiation-conciliation
pourrait conduire les tribunaux à prononcer la forclusion de l’action.
Une telle hypothèse risquerait
de susciter un comportement « opportuniste » et dilatoire de la part
de certains acteurs qui seraient susceptibles de proposer un mode alternatif
pour éviter une action en justice qui pourrait leur être défavorable. Si le
risque de voir se développer cette stratégie de « gagner du temps »
pour laisser passer les délais de prescription ne doit pas être surestimé, il
ne peut être non plus négligé.
Diverses voies sont possibles
pour répondre à cette question, mais celle qui, selon le Forum, est sans doute
la plus conforme à l’esprit des ADR est la suivante :
le tiers « facilitateur » devrait avoir une obligation d’information auprès des parties sur les délais de prescription. L’entrée dans un processus alternatif nécessite, en effet, une information claire des parties sur le processus, les délais. Il serait alors possible de considérer que les délais de prescription sont pris en compte par l’indication claire de leur existence faite par le tiers aux parties ; il lui incomberait alors de procéder aux vérifications des délais restant à courir. Une telle solution pose cependant la question de la responsabilité du tiers en cas d’information erronée ou partielle. Ce risque semble néanmoins limité puisque cette information devrait se borner à signaler l’existence de tels délais, et à inciter les parties à se renseigner sur ceux-ci dans leur cas particulier.
Question n° 10 : Quelles ont été les expériences du
fonctionnement des deux recommandations de la Commission de 1998 et 2001 ?
Il appartient aux pouvoirs publics français de faire état
de la mise en œuvre concrète de ces recommandations. Pour sa part, le Forum des
droits sur l’internet remarque que, si ces textes ne sont pas juridiquement
contraignants pour les Etats membres, ils s’articulent néanmoins autour de
quelques grands principes que les processus alternatifs devraient respecter
pour garantir efficacité et impartialité de leur action.
Question n° 11 : Les principes établis dans ces deux
recommandations pourraient-ils trouver à s'appliquer de manière indifférenciée
dans d'autres domaines que le droit de la consommation et notamment être
étendus à la matière civile et commerciale ?
Question n° 12 : Parmi les principes dégagés par les
recommandations quels sont les principes qui pourraient être repris dans les
législations de tous les Etats membres ?
Question n° 13 : A votre avis, les législations des Etats
membres existantes dans des domaines réglementés, particulièrement en matière
familiale, devraient-elles être rapprochées afin que des principes communs
relatifs aux garanties procédurales soient posés ?
La réponse aux trois questions 11, 12 et 13 découle de
celle donnée à la question 10.
Question n° 14 : Quelle initiative pensez-vous que les
institutions de l'Union européenne devraient prendre en étroite collaboration
avec les parties intéressées en matière de règles déontologiques auxquelles les
tiers seraient soumis ?
Si initiative il devait y avoir en ce qui concerne les
règles déontologiques auxquelles les tiers seraient soumis, elle ne devrait pas
conduire à la mise en place de règles procédurales susceptibles de créer une
confusion avec les recours juridictionnels. En effet, un tel cadre serait
contraire à l’esprit et au mode de fonctionnement des ADR.
En revanche des règles déontologiques communes peuvent être envisagées sous la
forme d’un cadre de référence, une charte de confiance pour les ADR. Ces règles concerneraient à la fois le déroulement du
processus et le rôle du tiers. Le Forum des droits sur l’internet poursuit sa
réflexion sur ce sujet et devrait être en mesure, dans le courant de l’automne,
d’élaborer cette « charte déontologique. »
Question n° 15 : Les législations des Etats membres
devraient-elles être rapprochées afin que dans chaque Etat membre, la
confidentialité des ADR soit garantie ?
V. Réponse à la question 16.
Question n° 16 : Si oui, de quelle façon et jusqu'où cette
confidentialité devrait-elle être garantie? Dans quelle mesure les garanties de
la confidentialité devraient-elles ainsi s'étendre à la publication des
résultats du processus d'ADR ?
La question de la
confidentialité du processus des ADR peut se poser à différents stades. Cette
confidentialité intéresse tout d’abord le processus d’ADR
lui-même : les échanges ne regardent que les parties en présence, et les
discussions pour qu’elles soient fructueuses, doivent pouvoir n’impliquer que
les acteurs concernés. Le tiers facilitateur, qui reçoit et organise ces
échanges, aura donc une obligation de prendre toutes les mesures nécessaires à
la garantie de la confidentialité de ce processus.
Il peut en revanche être amené à
communiquer sur le processus lorsque celui-ci est achevé. Il doit par exemple
pouvoir donner des éléments statistiques : nombre de différends traités de
manière positive ou non, etc. Une telle communication apparaît nécessaire et
naturelle. Elle peut d’ailleurs concerner la publication de l’accord - dont la
valeur pédagogique est réelle - dès lors que l’anonymisation des parties est
garantie.
La question de la
confidentialité du contenu même de l’accord pose un problème différent. Elle
semble relever des seules parties en présence, et peut être une composante de
l’accord final. Il appartient en effet aux parties de s’entendre, dans le cours
du processus de médiation, sur cette question. L’éventuel non-respect de cette
confidentialité par l’une des parties entraînera ou non une remise en cause de
l’accord, laissé au libre arbitre de l’autre partie.
Il apparaît donc illusoire de
vouloir à toute force garantir une confidentialité absolue du contenu de
l’accord. Cette question peut se poser dans le cas d’un recours à la justice
postérieurement à la conclusion d’un accord positif : l’accord conclu
peut-il être une pièce du dossier ? On ne comprendrait pas comment et sur
quelle base vouloir empêcher que l’une des deux parties en conflit, pût, si elle le désirait, présenter cet accord au juge. De
la même manière que la meilleure garantie de l’exécution de l’accord est la
bonne volonté des parties au début du processus, la meilleure garantie de sa
confidentialité est la bonne exécution des engagements pris.
Question n° 17 : A votre avis, devrait-on établir
une règle au niveau communautaire selon laquelle, à l'issue des procédures d'ADR, un délai de réflexion soit respecté avant la signature
de l'accord ou un délai de rétractation établi après? Cette question
devrait-elle être plutôt traitée dans le cadre des règles déontologiques
auxquels les tiers sont soumis ?
Compte tenu des réponses qui précèdent, le Forum considère
que cette question devrait être plutôt traitée dans le cadre d’une charte
déontologique (au sens où on l’entend dans la réponse à la question 14) à
laquelle les tiers seraient soumis.
Question n° 18 : Y a-t-il besoin de renforcer l'efficacité
des accords d’ADR dans les Etats Membres ? Quelle est
la meilleure solution au problème de la reconnaissance et de l'exécution dans
un autre Etat membre de l'Union européenne des accords d'ADR
? Devrait-on notamment adopter des règles spécifiques afin de conférer un
caractère exécutoire aux accords d’ADR ? Dans
l'affirmative, sous réserve de quelles garanties?
Dans le cas des litiges transnationaux, les parties
décidant de recourir à une procédure juridictionnelle se heurtent le plus
souvent au problème de la loi applicable. Le recours à la justice peut sembler
long et coûteux. Dans un tel contexte, les ADR peuvent apparaître comme des
moyens simples et souples de « pacification » des conflits. Le
respect de l’accord conclu repose, comme sur le plan national, sur la bonne volonté
des parties.
Question n° 19 : Quelle initiative pensez-vous que les
institutions communautaires devraient prendre pour appuyer la formation des
tiers ?
Question n° 20 : Conviendrait-il
notamment d'appuyer des initiatives tendant à établir des critères minimaux de
formation en vue d'une accréditation des tiers ?
Question n° 21 : Devrait-on adopter des règles spéciales
en matière de responsabilité des tiers? Dans l’affirmative lesquelles ? Quel
rôle les codes de déontologie devraient-ils jouer en ce domaine ?
Réponse aux questions 19, 20 et 21.
La formation des tiers est extrêmement importante pour le
bon fonctionnement des ADR. Un plan de formation des
tiers et une aide à cette formation devraient donc être envisagés par la
Commission.
Le pragmatisme qui doit présider
à l’organisation et au fonctionnement des ADR conduit à considérer qu’il ne
devrait pas exister de liste d’accréditation des tiers, les parties étant
libres d’organiser l’ADR comme elles l’entendent,
mais étant mises à même de choisir le tiers parmi les personnes ayant reçu une
formation à cet effet.
D’une façon générale, le tiers,
sauf cas exceptionnel, ne devrait pas être rémunéré.
Le tiers aurait l’obligation de
respecter la charte déontologique qui comprendrait l’obligation d’information
des parties. Mais sa responsabilité ne devrait pas pouvoir être engagée, si ça n’est sur le
terrain du droit commun.
*
* *
Pour conclure, le Forum des
droits sur l’internet voudrait suggérer à la Commission une initiative dont
l’utilité n’est pas à démontrer. Il s’agirait pour la Commission de mettre en
place un portail d’information sur la possibilité de recourir aux ADR.